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－－－莊甲與張乙、牛丙義務(wù)幫工人身損害賠償案二審代理意見

審判長、審判員：

接受上訴人莊甲委托，擔(dān)任其二審上訴案件委托代理人。本代理人對被害人的不幸遭遇深表同情，愿意承擔(dān)本方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。但是，一審在認(rèn)定事實及適用法律方面存在錯誤，不當(dāng)?shù)丶又亓宋曳疆?dāng)事人的民事賠償責(zé)任。現(xiàn)將具體代理意見提供如下，供合議合議時充分考慮，作出公正合理的判決。

一、牛丙對本案的發(fā)生及傷害后果存在重大過失，原審不予認(rèn)定系遺漏重大基本事實。原審籠統(tǒng)地將張乙、牛丙認(rèn)定為本案的義務(wù)幫工人，忽略了牛丙是從事經(jīng)營活動的個體工商戶，兼具貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的身份及地位這一事實，沒有綜合分析案件發(fā)生的原因、各方當(dāng)事人的過失大小及原因力比例，將全部責(zé)任歸責(zé)于上訴人與事實真相明顯不符。

本案的基本事實是：牛丙系從事貨物運(yùn)輸?shù)膫€體工商戶，擁有福田輕卡遼M45123小型貨車一輛，車箱長3.3米，寬1.8米，車箱架欄高0.6米。牛丙與上訴人存在長年的業(yè)務(wù)合作關(guān)系，為上訴人運(yùn)輸石材。案發(fā)當(dāng)天牛丙為上訴人從沈陽運(yùn)輸至鐵嶺14塊大理石板，大理石板長2.3米高1.4米，厚2厘米，每塊重約150公斤。為便于堆放石材，牛丙在自己的貨車車箱上從前至后的中間部位樹立一個三角形鐵支架，運(yùn)送的石板沿支架兩側(cè)分立斜臥7塊石板。貨到鐵嶺后，上訴人請張乙、王丁、耿戊幫忙卸貨，上訴人及自家工人王-己參與卸貨，牛丙也參與卸貨。車箱左側(cè)的七塊大理石板很快卸完，并沒有發(fā)生危險。之后，牛丙調(diào)轉(zhuǎn)車頭停穩(wěn)，車頭朝東尾朝西，牛丙上車站在車箱尾部右側(cè)（西），王-己站在車箱車頭（東）位置，牛丙打開車箱三側(cè)架欄，準(zhǔn)備繼續(xù)卸車。因車輛調(diào)頭過程中發(fā)現(xiàn)車箱上鐵架及石板有所晃動。為安全起見，上訴人指揮在場人員先暫時停止卸車，等拿墊木墊完車箱底板后再卸（卸前七塊石板時已正常墊墊木）。此時張乙站在地上車尾右側(cè)，自后向前依次是耿戊、王丁。上訴人從車箱右側(cè)繞過車尾到左側(cè)取來第一塊墊木后扔給張乙，但張卻沒有將墊木墊在自己的一邊（車箱尾右后側(cè)凹凸不平，有一直徑約30厘米，深約5厘米坑），而是擠開耿戊、王丁將墊木墊在車頭部的王-己一側(cè)，當(dāng)上訴人拿起另一塊墊木走到車尾部時轉(zhuǎn)角處時，牛丙擅自將最外側(cè)的石板抬起向外移出，放在三角貨架底腳邊上，而三角貨架底腳落腳點(diǎn)恰好位于車箱底板尾部右后側(cè)的坑上，因石板落腳點(diǎn)的三角鐵支架下沒有墊木，在這塊石板的重壓下，三角鐵支架向外傾倒，七張理石板全部隨過來向下墜落，將在車尾右后側(cè)張乙砸傷。

分析事故發(fā)生的原因，能夠得出如下結(jié)論：在卸石板過程中，牛丙不聽從上訴人指揮，在車箱板尾部右后側(cè)有坑、沒有墊墊木的情況下擅自挪動石板，沒有盡到安全防范注意義務(wù)，操作不當(dāng)是事故發(fā)生的直接原因，牛丙對事故發(fā)生存在重大過失。

證明上述事實的證據(jù)有：

1.被害人張乙指控，在卸貨過程中，由于牛丙操作不當(dāng)，導(dǎo)致車上石材傾倒，將在車下的原告砸傷。

2.上訴人于2009年1月4日給原告出具《證明》，在2009年9月17日庭審中原告張乙以被告自述為由作為證據(jù)出示，用以證明案發(fā)當(dāng)天的事實。對該份證據(jù)，原告、牛丙及上訴人均不持異議，應(yīng)予采信?！蹲C明》內(nèi)容：卸剩余一半理石板前，王丁說：“這么卸行嗎？”我聽了一舉手說：“別動！等會兒！我去拿墊木?！鄙显V人指揮在場的人等墊完墊木后再卸車，自己去取第二塊墊木過程中，聽牛丙“唉呀”一聲，石板傾倒將張乙砸傷，牛丙跳下車，看了看倒下的貨架和車箱底板，說：“貨架下車底有坑，不然的話，不會倒?！痹谕徆P錄中，上訴人在回答長審判長詢問時，上訴人陳述道：“貨卸一半的時候（車）挑頭了，當(dāng)時原告和王-己在車上，王丁和我說這么卸行嗎？我也看到了貨晃，我說，先別動，我卻取木方去。當(dāng)我?。ǖ诙K）木方走到車尾的時候板子倒了。在這個過程中，我聽到原告和牛丙發(fā)生口角，因為頭兩天他倆有矛盾?！?/p>

3.牛丙在原審?fù)忂^程中承認(rèn)車箱尾部右側(cè)底板有坑，自己挪動大理石板時其余石板傾倒砸傷張乙。牛在庭審筆錄中陳述：“當(dāng)時我在車上，車挑頭回來后，就是我和王-已在卸板子的時候倒的，我就搬一張，后面的跟著就都倒了。”

4.2009年9月17日原審開庭時王丁證實：當(dāng)時莊（科-舉）讓我作過筆錄…當(dāng)時寫的材料是真實的。莊-哥說，我去拿墊木，等會再卸…拿第一塊墊木遞給張乙，他就墊在東側(cè)，取第二塊墊木還沒回來，牛丙挪動大理石板導(dǎo)致大理石板全部傾倒砸傷張乙。

5.2009年1月3日原審耿戊給上訴人出具證實：莊-哥到車另一邊去取墊木，第一塊墊木墊在王*忠一側(cè)…我就等著抬板，莊-哥拿著另一塊墊木，這時老?！鞍ρ健蔽肄D(zhuǎn)身跑，王丁了我一把，石板從車上掉下來，把張乙砸傷。

6.王乙在這次庭審中出庭做證，證實其于2009年1月3日出具的書面證明材料是真實的：莊-哥說等先把墊木墊上再卸車，后就去車另一邊取墊木，先扔過來一根給耿*華，我抬起板兒，德華把墊木墊好，這時沒有什么事發(fā)生，我沒動。這是司機(jī)老牛抬起板移動到外鐵架底腳邊上（這時他這邊墊木沒有墊上），莊-哥拿墊木還沒有到，鐵架上的板子就隨過來倒了。

7.上訴人在原審中提供5張照片，用以證明石材裝卸的正常程序，與本案密切相關(guān)，從反方向證明牛丙違反操作流程，存在操作不當(dāng)?shù)倪^失，且與其他證據(jù)相互印證。原審僅以原告代理人、牛丙對本組照片有異議，與本案無關(guān)而不予采信不妥。

上述證據(jù)既有被害人陳述，又有另一方當(dāng)事人牛丙自認(rèn)、上訴人陳述，以及現(xiàn)場目擊證人王丁、耿戊、王-已證言，證據(jù)間相互吻合印證，形成一個完整的證據(jù)體系，能夠充分證明上訴人主張的事實。

二、張乙作為被害人對缷貨過程中存在的風(fēng)險估計和防范不足，存在過錯，是事故發(fā)生的次要原因。在卸剩余七塊石板過程中，車調(diào)頭時車箱上三角鐵支架及石板晃動不穩(wěn)，車箱底板右后側(cè)有坑，車箱架欄全部打開，左側(cè)石板已卸完，上訴人曾大聲提醒在場人員注意安全，等墊完墊木后再卸車。車箱上石板最高處距地面高約2.3米，在場者工作人員也應(yīng)當(dāng)注意到車箱上石板晃動不穩(wěn)存在隨時向下傾倒的可能。在上訴人將第一塊墊木遞給張乙后，張沒有及時將墊木墊在車箱底板右后側(cè)坑上，而是擠開耿*華、王丙輝將墊木墊在車箱前側(cè)，疏于觀察和安全防范，也是自身被石板砸傷的一個原因。

三、原審將定殘后的護(hù)理費(fèi)計算在賠償范圍之內(nèi)缺乏事實和法律依據(jù)。法釋（２００３）２０號第21條三款規(guī)定：“護(hù)理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。”被害人僅提供傷殘等級評定，并未提供不能恢復(fù)生活自理能力的證據(jù)（司法實踐中應(yīng)當(dāng)提供司法中介機(jī)構(gòu)鑒定），原審直接認(rèn)定被害人不能恢復(fù)生活自理能力并按最長20年確定護(hù)理期限缺乏證據(jù)支持和說明力。司法實踐中，對類似的人身損害賠償案件，對被害人后續(xù)護(hù)理費(fèi)的賠償，在證據(jù)確實充分的情況下多半判決待實際發(fā)生后另訴，不在本訴中一并解決。如果一次性賠償20年，一旦被害人今后遭受不幸，將有可能導(dǎo)致讓上訴人多支付后續(xù)護(hù)理費(fèi)用。

四、原審適用法律有錯誤。

1、原審認(rèn)定“牛丙亦為義務(wù)幫工人，對同為義務(wù)幫工人的原告張乙遭受的人身損害不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”明顯適用法律不當(dāng)。法釋（2003）20號第13條規(guī)定：“為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢?，即便牛丙被認(rèn)定為義務(wù)幫工人，因其行為給另一幫工人造成重大損害，是造成事故的直接、主要原因，對事故的發(fā)生存在重大過失，依此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與上訴人對張乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、法釋（2003）20號第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！迸１赴l(fā)時兼具貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的身份及地位，系從事交通運(yùn)營的個體工商戶，其在從事交通運(yùn)輸活動過程中，還應(yīng)當(dāng)盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)。其提供的運(yùn)輸車箱右側(cè)底板凹凸不平，在卸貨過程中不聽從上訴人指揮，擅自挪動石板，沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安全義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。上訴人亦為從事經(jīng)營活動的自然人，在卸車過程中，提醒卸車人員注意安全并要求等墊完墊木后再卸車，盡到了一定的安全保障義務(wù)，從這個角度講，應(yīng)當(dāng)減輕上訴人的賠償責(zé)任。

3.《民法通則》第106條二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！狈ㄡ專?003）20號第3條二款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！北景钢?，可認(rèn)定存在三個行為：上訴人請幫工幫忙沒有阻止事故的發(fā)生被推定為有過錯；牛丙操作不當(dāng)是事故發(fā)生的直接主要原因，對事故的發(fā)生具有重大過錯；被害人張乙安全防范意識不足，對損害的發(fā)生也有過錯。此三個行為間接結(jié)合發(fā)生了本案的損害后果，其中牛丙的行為是事故發(fā)生最直接最根本原因，具有最大的過失和原因力比例，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的賠償責(zé)任；而上訴人僅存在較小的過失和原因力應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要的賠償責(zé)任；被害人對損害的發(fā)生有一定過錯，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)一定的責(zé)任。

本案第一次一審判決主要依據(jù)牛丙對事故的發(fā)生負(fù)有直接責(zé)任而認(rèn)定的，具有相應(yīng)的合理性；而此次判決不查明案情真相，不區(qū)分各方當(dāng)事人的過錯大小及原因力比例，籠統(tǒng)地將全部責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給上訴人，實在有失偏頗?。?！本次一審判決認(rèn)定事實有誤，適用法律不當(dāng)，讓上訴人獨(dú)自承擔(dān)全部法律責(zé)任，不僅對上訴人不公平，也對被害人不公，而讓應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任者逃脫了法律責(zé)任令其他人為其背負(fù)債務(wù)也褻瀆了法律的尊嚴(yán)，請二審法院予以糾正。