社會轉(zhuǎn)型時期，隨著我國市場經(jīng)濟的日益繁榮，生產(chǎn)建設(shè)活動增長迅猛，但務(wù)工人員安全問題也日漸突出，已經(jīng)成為引起廣泛關(guān)注的一大社會問題。據(jù)國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局不完全統(tǒng)計，我國每年因工致殘人員近700，000人，其中農(nóng)民工占絕大多數(shù)。由于務(wù)工人員主要由農(nóng)村青、壯年勞動力構(gòu)成，一般享受不到勞動法所規(guī)定的權(quán)利，同時我國社會保障機制尚不健全，一旦發(fā)生事故，就會嚴(yán)重影響一個數(shù)口之家的生活,甚至?xí)斐梢粋€家庭失去生存的基本保障，因此，向受害人提供及時、有效的司法救濟，就顯得尤為重要而緊迫。在審判實踐中，涉及務(wù)工人員的損害賠償糾紛通常都比較復(fù)雜，事實與法律問題、侵權(quán)與合同關(guān)系相纏繞，加之訴訟雙方往往關(guān)系緊張，處理時具有相當(dāng)大的難度，對于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定、風(fēng)險損失的分擔(dān)等具體問題，始終存在著諸多的爭論與困惑。本文試以這一特殊群體為研究對象，從法律人的視角，運用法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等知識，就實踐中值得重視的相關(guān)問題談幾點膚淺認(rèn)識。

一、關(guān)于務(wù)工人員的界定

關(guān)于務(wù)工人員的提法雖屢屢見聞于媒體，但成為固定專有名詞也才是最近的事，[2]其內(nèi)涵與外延也依然模糊。從廣義上講，務(wù)工人員可以指所有從事工作勞動的人員;從狹義上講，通常指的是以提供體力勞動和一般技術(shù)以獲取勞動報酬的人員。從社會學(xué)的階層分類看，務(wù)工人員屬于基礎(chǔ)階層，包括體力和半技術(shù)半體力的勞工人員，它與民工的含義接近，但民工一般特指進城務(wù)工的農(nóng)民工，民工是務(wù)工人員的重要組成部分，但并非全部。根據(jù)比較有代表性的分類，當(dāng)代中國社會可以劃分為十大階層：1、國家與社會管理階層;2、經(jīng)理人員階層;3、私營業(yè)主階層;4、專業(yè)技術(shù)人員階層;5、辦事人員階層;6、個體工商戶階層;7、商業(yè)服務(wù)業(yè)員工階層;8、產(chǎn)業(yè)工人階層;9、農(nóng)業(yè)勞動者階層;10、城鄉(xiāng)無業(yè)、失業(yè)、半失業(yè)者階層。務(wù)工人員基本集中在7、8、9、10四個階層。商業(yè)服務(wù)業(yè)員工向社會提供各種勞務(wù)或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸入務(wù)工人員范圍，這一階層含有相當(dāng)數(shù)量的民工。產(chǎn)業(yè)工人中民工的比重逐年增加，已經(jīng)成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分，由于戶籍和農(nóng)民身份限制，民工在工資、勞保、福利等方面的待遇明顯不如城市工人。從事農(nóng)副業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)民并不直接以向他人提供勞務(wù)或技術(shù)來謀生，不應(yīng)納入務(wù)工人員范圍，但務(wù)工人員應(yīng)當(dāng)包括農(nóng)民階層中的各種個體工匠、雇工等。

從法學(xué)角度看，與務(wù)工人員接近的概念一個是勞動法上的勞動者，一個是雇員。前者是基于勞動合同關(guān)系，后者是基于雇傭合同關(guān)系。雇傭合同是服勞務(wù)合同，以服勞務(wù)為標(biāo)的，受雇人向雇傭人提供勞務(wù)以獲得報酬，勞動合同是一種特殊的雇傭合同。民法中有很多與勞務(wù)有關(guān)的合同，除雇傭合同外，還有承攬、運送、委托、行紀(jì)、居間等，但這些合同的標(biāo)的并非服勞務(wù)本身，而是勞務(wù)所完成的工作以及所達成的特定目的。雇傭在羅馬法上稱為勞動力租賃，馬克思則解釋為勞動力買賣，它一直是作為私法上的合同存在的，以意思自治為基本原則。但自工業(yè)革命以來，雇傭雙方的利益沖突加劇，成為關(guān)系國計民生、基本人權(quán)和社會公平正義的重大事體，各國普遍加強了對雇傭關(guān)系的干預(yù)，出現(xiàn)了大量的勞動立法，勞動合同正是國家干預(yù)雇傭合同的產(chǎn)物，其產(chǎn)生是私法公法化的一大標(biāo)志。這種干預(yù)導(dǎo)致勞動合同在形式內(nèi)容等方面與雇傭合同出現(xiàn)了很大的不同。我國法律沒有關(guān)于雇傭合同的明確規(guī)定，但這不等于現(xiàn)實中沒有雇傭關(guān)系存在，在勞動法調(diào)整范圍以外，存在著一個數(shù)量龐大的勞動者群體，長期以來，他們的利益并沒有受到足夠重視，司法實踐通過承認(rèn)事實勞動關(guān)系，認(rèn)可了相當(dāng)一部分務(wù)工人員的勞動者地位，但仍然有大量的務(wù)工人員被排斥于勞動法的大門之外，他們的權(quán)益只能依循司法解釋與民法理論上的雇傭關(guān)系獲得保護。按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，[3]這一類務(wù)工人員或者以雇員身份、或者以承攬人身份出現(xiàn)在賠償法律關(guān)系之中，適用的是與建立勞動關(guān)系的勞動者完全不同的普通民事訴訟救濟途徑。

根據(jù)務(wù)工人員身份地位和救濟途徑的區(qū)別，務(wù)工人員實際上可以分為四種類型：正式勞動關(guān)系下的務(wù)工人員、事實勞動關(guān)系下的務(wù)工人員、雇員以及不能確定為雇員的其他務(wù)工人員。司法實踐將前兩種人員的損害賠償納入勞動爭議糾紛，而將后兩種人員的損害賠償納入民事侵權(quán)糾紛。前兩種務(wù)工人員被納入工傷保險范圍，可以根據(jù)《工傷保險條例》獲得救濟，適用特殊的爭議解決方式，受到勞動法比較充分的程序和實體保護，并不需要在本專題之下再行贅述，因此本文只將后兩類務(wù)工人員作為討論的對象。

二、處理的基本原則、理念及價值取向

審理務(wù)工人員損害賠償糾紛，需要面對大量復(fù)雜的問題，并不僅僅限于法律專業(yè)知識，對審判人員而言，需要經(jīng)受各種各樣的考驗。將此類糾紛類型化，有助于梳理出共性問題，總結(jié)審理中的實際問題與解決的辦法，形成指導(dǎo)審判實踐的規(guī)范原則和司法理念。具體而言，處理此類糾紛，一般需要注意以下幾點：

(一)對弱勢人群應(yīng)給予一定的特殊照顧。

務(wù)工人員數(shù)量雖然龐大，但分散于各個行業(yè)，缺乏行業(yè)組織為其代言，在受教育程度、經(jīng)濟收入水平、社會地位等方面普遍處于比較低的層次，整體上屬于弱勢群體?，F(xiàn)實中，侵害務(wù)工人員權(quán)益的現(xiàn)象非常普遍。對務(wù)工人員給予特別關(guān)照，關(guān)心重視他們的合法權(quán)益，對于維護社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會有著重要的現(xiàn)實意義。人民法院在處理務(wù)工人員損害賠償糾紛時，應(yīng)當(dāng)采取有效措施，解決務(wù)工人員的實際困難。在立案管轄方面，本著方便當(dāng)事人訴訟的原則，可以從寬解釋侵權(quán)行為地，使當(dāng)事人能夠就近訴訟，降低訴訟成本;對符合條件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供法律援助，減免訴訟費用;對需要治療或生活特別困難的當(dāng)事人，通過依法采取財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等措施，提前給予救濟;在舉證責(zé)任分配上，由處于優(yōu)勢地位的當(dāng)事人一方承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其與務(wù)工人員之間不構(gòu)成雇傭合同關(guān)系，等等。

(2)訴訟是解決糾紛的重要途徑，但并非唯一途徑。

轉(zhuǎn)型時期的中國正面臨更加復(fù)雜和多樣性的社會問題，其中一個核心問題是社會中的利益沖突問題，鑒于現(xiàn)階段社會利益沖突的特殊性，用法律手段進行控制已經(jīng)是必然，但并不等于所有的利益沖突都能通過法律來調(diào)整，或最適合通過訴訟來解決。司法的保守嚴(yán)謹(jǐn)特征決定了其較高的訴訟成本和較低的彈性與效率，而且司法權(quán)是一種判斷權(quán)，盡管具有強制力，但在利益調(diào)劑方面遠不如掌控多種資源的行政權(quán)游刃有余。

務(wù)工人員發(fā)生損害，尤其是發(fā)生惡性事故，在一定范圍內(nèi)會產(chǎn)生很大的負(fù)面影響，當(dāng)事人或者采取理智的方式，通過訴訟來解決爭議，或者采取聚眾鬧事、上訪等非正常理性的手段實現(xiàn)其目的。對此，人民法院一方面要不回避矛盾，當(dāng)事人起訴的，符合條件的應(yīng)及時立案，并盡快予以審結(jié);同時，對有些案件也應(yīng)當(dāng)注意穩(wěn)妥處理，例如對于傷亡人數(shù)較多的案件、群情激動、矛盾激化的案件、義務(wù)人潛逃或無能力賠償?shù)陌讣?，要積極爭取黨委、政府的支持，爭取社會的理解，同時要對當(dāng)事人和群眾做好宣傳教育工作，對于能夠在訴訟外化解的矛盾，盡量爭取在訴訟外解決。

(3)既要強調(diào)調(diào)解，又要強調(diào)公正與效率。

調(diào)解制度植根于中國傳統(tǒng)文化的土壤中，其存在的價值無容置疑，立足于我國有絕大多數(shù)農(nóng)村人口的現(xiàn)實國情，法院調(diào)解比較符合人們的傳統(tǒng)習(xí)慣和生活方式。調(diào)解有利于降低執(zhí)行成本、更加徹底地化解紛爭，有利于社會的穩(wěn)定。但調(diào)解相比較判決而言，具有一種反程序的外觀，是實現(xiàn)公正的較為遜色的途徑。由于調(diào)解可以回避技術(shù)問題，不存在被二審否定的風(fēng)險，因此為法官樂于采用。審理務(wù)工人員損害賠償糾紛，一方面要把調(diào)解作為解決爭議的重要手段，另一方面也要正視調(diào)解的不足，不能強迫調(diào)解，不宜糊涂調(diào)解，絕對不能違背司法的公正與效率的基本價值。

(4)既要重視審判，又要重視執(zhí)行。

民事訴訟的目的在于解決糾紛，排除權(quán)利不確定狀態(tài)和實現(xiàn)司法公正。判決的效力是判決生效后所具有的權(quán)威作用或效果。這種權(quán)威作用表現(xiàn)為使人遵從的效果。法律的權(quán)威必須建立在其強制性上，如果判決得不到執(zhí)行，法律的權(quán)威就會打上折扣，人們對于法律的信仰就無從建立，并使一些人產(chǎn)生規(guī)避法律、逃脫制裁的僥幸心理，對于法治社會的建立危害很大。受理、審理此類賠償糾紛，一方面要明確告知當(dāng)事人潛在的訴訟風(fēng)險和執(zhí)行風(fēng)險，盡量消除當(dāng)事人可能存在的“官司到法院就能贏”、“贏了官司就有了錢”等種種錯覺，另一方面也要統(tǒng)籌兼顧，做到審理、執(zhí)行首尾并重，公正、效率和效益并重，為受害人提供盡可能充分的救濟和保障。以上是關(guān)于法院的一些基本要求。同時，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，作為一個社會問題，務(wù)工人員損害問題是不可能僅僅通過法律就能解決的，法院不可能包辦一切，只有全社會共同努力，才有希望獲得根本性的解決。因此，對于現(xiàn)代國家與文明社會而言，以下幾點實際上已經(jīng)成為衡量其文明進步程度的重要標(biāo)志：

(一)重視生命、關(guān)注人權(quán)應(yīng)當(dāng)成為一項基本社會公德。

堅持以人為本，是科學(xué)發(fā)展觀的本質(zhì)和核心，以人為本就是要把人民的利益作為一切工作的出發(fā)點和落腳點，不斷滿足人們的多方面需求和促進人的全面發(fā)展。以人為本是我們黨和政府對發(fā)展本質(zhì)和核心問題認(rèn)識的根本轉(zhuǎn)變，也是解決當(dāng)前經(jīng)濟社會發(fā)展中諸多矛盾的基本原則。法治確認(rèn)并充分保障現(xiàn)實的人的生命權(quán)是基本人權(quán)的基礎(chǔ)，現(xiàn)代法治是以人的幸福生活為根本指向的，對人的自然生命的保護，是法律對人的生存權(quán)保護的初級形態(tài)，現(xiàn)代法治在充分保護人的自然生命基礎(chǔ)上，更加重視以人的人格和尊嚴(yán)為主要內(nèi)容的人的社會生命權(quán)的充分保護。

(二)樹立安全意識、預(yù)防危險發(fā)生是節(jié)約社會財富、降低個人風(fēng)險的基本前提。

“生命的權(quán)利是所有權(quán)利的源泉，財產(chǎn)權(quán)是它們實現(xiàn)的唯一的工具。沒有財產(chǎn)權(quán)，其他權(quán)利就不可能實現(xiàn)。”[4]在現(xiàn)代社會，危險事故層出不窮，經(jīng)常發(fā)生各種人身與財產(chǎn)損害，我們除了要關(guān)心如何合理填補損害，還應(yīng)當(dāng)思考如何有效防范或減少不幸事故。中國是人口大國，勞動力資源非常豐富，但這不應(yīng)當(dāng)成為我們忽視生產(chǎn)安全的理由，每一起事故都會成為個人的災(zāi)難，造成家庭不幸和社會損失，防范事故固然會增加經(jīng)營生產(chǎn)的成本，但相對于填補事故損害的成本而言，顯然是經(jīng)濟的。務(wù)工者個人、勞務(wù)活動的需求方都應(yīng)當(dāng)樹立安全意識，采取有效措施預(yù)防潛在的危害，政府則要加強安全生產(chǎn)管理監(jiān)督，形成預(yù)防或減少危害發(fā)生的有效機制。

(三)社會保障機制是法律救濟途徑之外的必要補充。

侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)的成立需要具備法定條件，通常要就加害人的過失負(fù)舉證責(zé)任，通過訴訟解決往往要消耗時間及各種成本，而且要寄希望于加害人有賠償能力。為保護受害人，適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展，現(xiàn)代發(fā)達國家逐漸設(shè)立了無過錯補償制度，并健全社會保障，形成三個層次的賠償和補償體系。在我國，推行社會安全保障，實行全民健康保險，目前還存在諸多實際困難，但是可以考慮以農(nóng)民工集中、工傷和職業(yè)病風(fēng)險程度比較高的建筑、礦山等行業(yè)為重點，大力推進工傷保險，進一步建立健全務(wù)工人員社會保障體系。

(四)立法與司法要更加重視人文關(guān)懷。社會的存在是法治存在的基礎(chǔ)，人的世界是法治得以展開的時空界限，作為現(xiàn)實的人在其日常生活世界的一種秩序追求和制度選擇，法治不能沒有一個基本的人文尺度。法治的人文關(guān)懷的首要視點乃是現(xiàn)實的人的物質(zhì)性的生存與發(fā)展，是對現(xiàn)實的人的物質(zhì)需求、物質(zhì)利益和物質(zhì)生活的關(guān)切，在法治的制度層面與精神意識層面體現(xiàn)為對作為基本人權(quán)的核心與基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)利的充分而全面的有效保障。法治的人文關(guān)懷的重要視點還有現(xiàn)實的人的精神性存在與發(fā)展的需求及其滿足，在法治的制度與精神層面體現(xiàn)為對人的主體地位的確認(rèn)和對人的基本自由的制度落實與保障，其實質(zhì)在于對于個人追求幸福生活努力的肯定和支持，在于對個人人格、價值和尊嚴(yán)的體認(rèn)與保障。務(wù)工人員是一個處于社會底層，數(shù)量龐大，生存壓力相對較大的特殊群體，無論是立法還是司法都有充分的理由關(guān)心、同情他們的處境，并以切實的措施維護支持他們的合法權(quán)益。只有當(dāng)弱者能夠感受到法律的正義與溫情，人們才能真正信仰法律，法治社會也才會擁有最為廣泛的民眾基礎(chǔ)。

三、審判中的基本理論與實務(wù)問題

1、雇傭中的損害賠償關(guān)系。

勞務(wù)過程中發(fā)生事故引起的損害賠償糾紛，在司法實踐中一般被定性為侵權(quán)損害賠償糾紛，勞務(wù)雙方的關(guān)系以雇傭和承攬為典型，為方便討論，我們可以把雇傭作為常態(tài)，而以承攬作為例外。雇傭狀態(tài)下的務(wù)工人員損害賠償是與雇主責(zé)任緊密相聯(lián)的。規(guī)定本人不當(dāng)行為責(zé)任的法律，被認(rèn)為是真正的侵權(quán)行為法，與之相伴生的是對他人和物的責(zé)任的法律，羅馬法稱為“準(zhǔn)私犯之法”。[5]雇主責(zé)任占據(jù)了對他人責(zé)任這一領(lǐng)域的主要部分。根據(jù)遭受損害的不同主體，雇傭狀態(tài)下的務(wù)工人員損害賠償，大致可以區(qū)分為三種形態(tài)：雇員造成第三人損害的賠償糾紛、雇員自身受到損害的賠償糾紛以及雇主為雇員所損害的賠償糾紛。第一、雇員執(zhí)行職務(wù)造成第三人損害的，由雇主承擔(dān)替代責(zé)任。雇主替雇員承擔(dān)責(zé)任為各國立法所普遍規(guī)定。我國立法沒有關(guān)于雇傭合同和雇主責(zé)任的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！边@雖是程序上的規(guī)定，但表明司法實踐實際上是承認(rèn)雇主替代責(zé)任的。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償糾紛若干問題的解釋》(法釋〈2003〉20號)第九條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?，正式明確了雇主對于雇員的替代責(zé)任。按照司法解釋，雇主承擔(dān)替代責(zé)任的條件主要有兩點：一是致人損害的行為必須與雇傭活動有關(guān)，可以是發(fā)生在從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動過程中，也可以只是超出授權(quán)范圍但行為的表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系。二是雇員主觀上只是一般過失，如果因其故意或者重大過失致人損害的，則要與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二、雇員在執(zhí)行職務(wù)時遭到人身損害的，一般由雇主承擔(dān)民事責(zé)任。

勞動事故災(zāi)害是工業(yè)社會最早發(fā)生的社會問題，務(wù)工人員執(zhí)行職務(wù)時遭受意外傷害，開始時只能依據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定向加害人請求損害賠償，并且適用過錯責(zé)任原則，雇員獲得賠償往往比較困難，由此引發(fā)了許多社會問題，促使工業(yè)化國家引入無過錯歸責(zé)原則。歸責(zé)方式客觀化、由雇主承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，已經(jīng)成為現(xiàn)代雇員損害賠償?shù)某绷?。同時，自十九世紀(jì)后半期以來，各國創(chuàng)設(shè)了多種模式的勞工補償制度，普遍推行保險，逐步由社會來分散風(fēng)險和損失，由傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的一元調(diào)整機制發(fā)展為由侵權(quán)法、責(zé)任保險法和社會保障法組成的多元調(diào)整機制。在一些發(fā)達國家，侵權(quán)責(zé)任在工業(yè)事故即人們遭受與其職業(yè)有關(guān)的損害賠償中只扮演著非常次要的角色。

雇員、雇主、第三人的過錯都可以分別或者結(jié)合引起雇員受到損害，如果考慮到意外事件等因素，情況就會更加復(fù)雜。由雇主對雇員承擔(dān)無過錯責(zé)任，使雇員可以用最便捷的途徑得到賠償，體現(xiàn)了人權(quán)至上的現(xiàn)代法治精神，也符合現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展方向。但這并不等于置雇主的利益于完全不顧，如果不加區(qū)分的一味維護雇員利益，對雇主過于苛刻，既違背公平原則，也會對勞動力市場和社會經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，因雇員故意或重大過錯而受損害或者非因執(zhí)行職務(wù)而引起的損害，可以減輕甚至免除雇主的責(zé)任。雇員在從事雇傭活動中由于第三人原因而遭受損害，一般有兩種立法體例，一種是雇員可以分別向雇主和侵害人求償，一種是規(guī)定雇員只能選擇求償。我國司法解釋采用了選擇求償制，規(guī)定雇員可以選擇要求雇主或者第三人向其承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，享有對第三人的追償權(quán)利。

第三、雇員執(zhí)行職務(wù)時使雇主受到損害的，通常要求雇主適當(dāng)容忍。雇員執(zhí)行職務(wù)時是否應(yīng)對使雇主受到的損害進行賠償，對此，我國司法解釋沒有加以規(guī)定。雇主對于雇員有管理監(jiān)督權(quán)力，由于其本身具有的強勢地位，其損失可以直接通過制裁雇員獲得彌補，而根本無須經(jīng)過訴訟救濟，故法律并無規(guī)定的實際必要。但從理論上講，雇主對于雇員負(fù)有選任、管理、培訓(xùn)等職責(zé)，雇員執(zhí)行職務(wù)時使雇主遭受損害，可以認(rèn)為雇主本身也有一定過錯，且雇主可以對風(fēng)險損失進行分散或轉(zhuǎn)移，故一般可以免除、減輕雇員的責(zé)任。這方面的立法或案例尚不多見，比利時勞動法第18條前兩項規(guī)定：“當(dāng)工人在履行勞動合同時對雇主或者第三方造成損害時，該工人僅僅對其具有個人特征的輕微過失負(fù)責(zé)，而不對具有事故性質(zhì)的過失負(fù)責(zé)。”

我國司法實踐有意對勞動合同關(guān)系與雇傭合同關(guān)系進行了區(qū)分，對前者發(fā)生的人身損害通常按勞動爭議處理，而對后者則按照侵權(quán)糾紛處理。[6]應(yīng)當(dāng)說，這種區(qū)分還是有一定積極意義的，因為實踐中臨時、短期用工中發(fā)生的賠償糾紛非常普遍，對這一類糾紛由法院直接受理，而非先進行勞動仲裁，有助于及時對受害人提供司法救濟。

2、雇主責(zé)任和定作人責(zé)任。務(wù)工人員從事勞務(wù)究竟是基于雇傭還是基于承攬，對于民事賠償責(zé)任的確定非常重要，兩者分別對應(yīng)的雇主責(zé)任和定作人責(zé)任，在法律上區(qū)別很大，前者是無過錯責(zé)任，后者是過錯責(zé)任，定作人只就指示過失引起的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。兩種賠償責(zé)任輕重明顯，權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全不同，因此訴訟雙方常為此糾纏爭論不休。我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定定作人責(zé)任，也沒有對承攬合同責(zé)任與定作人的侵權(quán)責(zé)任進行區(qū)分。依照關(guān)于承攬合同的法律規(guī)定，承攬人在完成定作人委托完成的工作成果過程中自擔(dān)風(fēng)險，承攬人自己受到損害或造成他人損害，定作人不承擔(dān)民事責(zé)任，由承攬人承擔(dān)責(zé)任。但定作人因為選任承攬人不當(dāng)、定作不當(dāng)或者指示不當(dāng)給承攬人或第三人造成損害的，定作人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這一點為司法實際所普遍接受和遵從。定作人的侵權(quán)責(zé)任是英美法上的制度，英美法認(rèn)為，對承攬人的過失，定作人本不負(fù)責(zé)任，但定作人的定作為不法事項，因定作人的過失加重承攬人的義務(wù)履行或責(zé)任的，定作人應(yīng)負(fù)責(zé)任。美國侵權(quán)法將雇員與獨立合同工作了嚴(yán)格區(qū)分，雇員限于那些受雇于他人并受其控制的人，而獨立合同工雖然也受雇于他人，但他只按照合同完成某些特定的工作，其工作時并不受雇主控制。對于獨立合同工的侵權(quán)行為，雇主一般不負(fù)替代責(zé)任，但有四種例外情形：⑴雇主自身有過失;⑵不可委托的職責(zé);⑶可預(yù)見的高度危險工作;⑷用以從事違法工作。[7]定作人責(zé)任與獨立合同工的侵權(quán)行為具有相似性。日本、臺灣地區(qū)民法都借鑒了英美法的理論，最高人民法院法釋〈2003〉20號司法解釋第10條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，正式確立了定作人責(zé)任。司法解釋沒有對定作、指示或者選任有過失進行具體說明，一般來講，以下情況可以作為例外：其一、定作不明或雖已明確，但承攬人是在完成未經(jīng)授權(quán)或與定作人商議的工作過程中受到損害的;其二、定作人的指示僅作為參考，承攬人有自主決定是否接受的權(quán)利的;其三、定作人有充分理由相信承攬人有完成承攬事項的技能和資質(zhì)，或者法律對承攬人的資質(zhì)不作強制要求的;其四、定作、指示或者選任雖有過失，但與損害發(fā)生之間沒有因果關(guān)系的。另外，定作人提供的場地、設(shè)施、工具及其他輔助條件因存在缺陷，造成承攬人受到損害的，定作人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。