【期房抵押】淺析期房抵押的效力

基本案情

1995年7月18日，**公司與**公司簽訂《房屋預(yù)售合同》，約定**公司向**公司預(yù)購(gòu)皇府別墅10套，并詳細(xì)約定了根據(jù)工程進(jìn)度分期支付房款的具體辦法、交房日期、房屋質(zhì)量、保修期限及違約責(zé)任等事宜。之后，雙方對(duì)《房屋預(yù)售合同》進(jìn)行了公證，并辦理了預(yù)售合同登記。

1995年3月，**公司與某銀行簽訂《抵押借款合同》，約定：**公司向某銀行貸款1300萬(wàn)元，**公司以上述10幢別墅作為借款的抵押擔(dān)保。之后，雙方向房地產(chǎn)登記部門(mén)申請(qǐng)抵押登記，在辦理抵押登記過(guò)程中，經(jīng)**公司要求，**公司向登記部門(mén)出具證明和承諾書(shū)，稱(chēng)**公司對(duì)上述期房擁有完全的產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)。同年12月，房地產(chǎn)登記部門(mén)向某銀行出具了《房地產(chǎn)其他權(quán)利證明》。

1995年11月，**公司無(wú)力向**公司支付約定的第二期房款，雙方于1996年1月簽訂《終止房屋預(yù)售合同協(xié)議》，約定：終止雙方于1995年7月18日簽訂的《房屋預(yù)售合同》，房產(chǎn)由**公司收回。1996年2月，**公司與**公司致信房地產(chǎn)管理部門(mén)及公證處，稱(chēng)：因**公司無(wú)力支付購(gòu)房款，雙方要求終止《房屋預(yù)售合同》。

1998年4月21日，**公司向法院提起本案訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)**公司與某銀行簽訂的《抵押合同》無(wú)效。

爭(zhēng)議觀(guān)點(diǎn)

**公司認(rèn)為，**公司將《房屋預(yù)售合同》作為權(quán)利證明與某銀行簽訂抵押合同，侵犯了其合法權(quán)益;房屋尚未建成，沒(méi)有產(chǎn)權(quán)證書(shū)，其抵押依法無(wú)效;**公司無(wú)權(quán)處分該房產(chǎn)。

**公司未答辯。

某銀行認(rèn)為，其與**公司簽訂的抵押合同經(jīng)登記部門(mén)登記，抵押合同有效。

法理分析

一、本案系期房抵押糾紛

本案**公司與某銀行簽訂的抵押合同，系以正在建設(shè)中的房屋為標(biāo)的設(shè)立的抵押，為期房抵押。該抵押設(shè)定時(shí)，抵押標(biāo)的物尚未形成。期房抵押的標(biāo)的物是在設(shè)定抵押時(shí)尚未建成，未實(shí)際交付使用，亦未辦理權(quán)屬證書(shū)的在建房屋。

需要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為期房抵押是對(duì)房屋期待權(quán)所設(shè)立的抵押，認(rèn)為抵押人對(duì)房屋所有權(quán)享有期待權(quán)，因此期房抵押是對(duì)房產(chǎn)期待權(quán)的抵押。筆者對(duì)此持不同觀(guān)點(diǎn)。抵押權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則。我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)特定財(cái)產(chǎn)的占有，而將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)按法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。根據(jù)此規(guī)定，抵押權(quán)的客體應(yīng)為特定的物，而非權(quán)利，對(duì)抵押物的優(yōu)先受償是抵押權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，而期待權(quán)是請(qǐng)求權(quán)，屬于債權(quán)范圍。因此，設(shè)立期房抵押時(shí)，房屋雖然尚未完全建成，法律認(rèn)可的房屋所有權(quán)尚未形成，但該在建房屋亦是民法意義上的“物”，期房抵押系設(shè)立于期房之上，而非設(shè)立在對(duì)期房所享有的期待權(quán)之上。

二、本案期房抵押的效力

1990年建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無(wú)效?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書(shū)、房屋所有權(quán)證書(shū)辦理。由于期房處于建設(shè)之中，無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)登記，根據(jù)上述規(guī)定，期房不能進(jìn)行抵押。建設(shè)部1997年公布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定：本辦法所稱(chēng)預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押，是指購(gòu)房人在支付首期的房?jī)r(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。該辦法首次對(duì)此做出了肯定規(guī)定。1995年施行的《擔(dān)保法》對(duì)此雖沒(méi)有明確規(guī)定，但在該法所列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)中，并沒(méi)有禁止期房的抵押。

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