關(guān)鍵字廣告服務(wù)又叫做付費(fèi)搜索廣告，是一種新興的網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)模式，廣告客戶向搜索引擎公司購買一些搜索關(guān)鍵字，當(dāng)用戶用該關(guān)鍵字進(jìn)行搜索時(shí)，廣告客戶的文本廣告就會(huì)自動(dòng)在搜索結(jié)果中顯示出來。由于關(guān)鍵詞廣告是實(shí)時(shí)顯示的，所有的關(guān)鍵詞和鏈接地址都是網(wǎng)站自行設(shè)定的，可以隨時(shí)修改，因此是一種高效的廣告投放方式，但也存在一定的弊端。隨著業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)展，一些搜索引擎公司為了增加收入，鼓勵(lì)其廣告客戶購買更多的關(guān)鍵字，包括其他的知名品牌尤其是競爭對(duì)手的商標(biāo)。例如，搜索服務(wù)公司可能會(huì)建議支付了費(fèi)用的運(yùn)動(dòng)鞋廠商購買“耐-克”關(guān)鍵字，當(dāng)有人進(jìn)行搜索“耐-克”時(shí)，結(jié)果卻出現(xiàn)這家運(yùn)動(dòng)鞋廠商的廣告，顯然，它搭了耐-克的“便車”。

目前Google與Overture的主要業(yè)務(wù)就是銷售與關(guān)鍵字搜索結(jié)果相關(guān)的廣告，而許多商業(yè)搜索都與商標(biāo)品牌有關(guān)，至今已出現(xiàn)多起因搜索引擎引起的商標(biāo)權(quán)訴訟。事實(shí)上，**公子公司和**路易斯威登公司也曾分別起訴過AOL與Google。在美國本土，戴-爾、惠-普也都曾經(jīng)向Google發(fā)出過立即停止銷售自己商標(biāo)關(guān)鍵字的要求。此外，Google還曾于去年在法國的一項(xiàng)商標(biāo)侵權(quán)訴訟中敗訴，被指責(zé)將網(wǎng)絡(luò)廣告與有商標(biāo)權(quán)的搜索關(guān)鍵字連接在一起，并受到7。5萬歐元的處罰。不久前，美國維吉尼亞東區(qū)地方法院表示，GELCO2004年5月對(duì)Google和Overture提起的"關(guān)鍵字廣告"服務(wù)侵犯其所持有的"GEICO"寶"時(shí)，看到的是類似"想淘寶，上易趣"等字眼，并有易趣網(wǎng)站的相關(guān)鏈接。淘寶網(wǎng)站的主人馬-云向《IT時(shí)代周刊》訴苦：易趣通過此種方法想封殺淘寶。"

由此可見，由搜索引擎引起的商標(biāo)侵權(quán)多表現(xiàn)為網(wǎng)主將他人的商標(biāo)埋置在自己的網(wǎng)頁源代碼中，雖然用戶不能在該網(wǎng)頁中直接看到他們的商標(biāo)，但當(dāng)用戶使用網(wǎng)上搜索商標(biāo)權(quán)的訴訟是合乎情理的，目前已駁回Google和Overture要求撤訴的請(qǐng)求。

中國也有類似問題。前段時(shí)間，淘寶和易趣這對(duì)拍賣市場(chǎng)的競爭對(duì)手就為網(wǎng)絡(luò)廣告展開輿論大戰(zhàn)。當(dāng)用戶在搜索引擎中輸入“淘引擎查找該他人商標(biāo)時(shí)，該網(wǎng)頁就會(huì)位居搜索的網(wǎng)頁前面，因此具有非常高的隱蔽性，也被稱為隱形商標(biāo)侵權(quán)。搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)具有更高的技術(shù)性與復(fù)雜性和更強(qiáng)的隱蔽性，故對(duì)搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)加以研究，對(duì)于提高司法實(shí)踐界的應(yīng)對(duì)能力、充分保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，具有重要的意義。

法理分析

從權(quán)利人方面來說，商標(biāo)尤其是矢口名商標(biāo)的權(quán)利人喜歡將自己的商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，當(dāng)用戶在網(wǎng)上通過搜索引擎查找其商標(biāo)時(shí)，能及時(shí)便捷地找到。這就使得關(guān)鍵詞與商標(biāo)間產(chǎn)生了某種關(guān)聯(lián)，從而具有某種識(shí)別、聯(lián)系功能。從非權(quán)利人方面來說，使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)用作元標(biāo)記，目的正是引起公眾混淆，憑借知名商標(biāo)的高度影響及元標(biāo)記在實(shí)踐中產(chǎn)生的識(shí)別、聯(lián)系功能來謀取不正當(dāng)利益。這顯然損害了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，也損害了消費(fèi)者的利益。侵權(quán)人的此種行為，不正當(dāng)利用了他人知名商標(biāo)的高度影響與識(shí)別功能，混淆了知名商標(biāo)與其特定商品或服務(wù)的特定聯(lián)系，誤導(dǎo)了公眾，是一種網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)行為。

網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵字廣告可能涉及對(duì)知名企業(yè)的商標(biāo)及其他標(biāo)識(shí)的特殊法律保護(hù)問題。目前，對(duì)馳名商標(biāo)給予擴(kuò)大保護(hù)是世界性的潮流。而對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)要否延伸到網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的討論，隨著近幾年來馳名商標(biāo)網(wǎng)上侵權(quán)糾紛的屢屢發(fā)生，其肯定結(jié)論趨于統(tǒng)一。

我國《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理規(guī)定》規(guī)定，將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類

似的商品上，且會(huì)暗示該商品與馳名商標(biāo)注冊(cè)人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益受到損害的，馳名商標(biāo)注冊(cè)人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請(qǐng)求工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止。所以只要實(shí)施了在網(wǎng)頁關(guān)鍵詞中埋設(shè)他人注冊(cè)馳名商標(biāo)的行為，不論行為人所經(jīng)營或提供的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人是否相同或相似，都構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的侵害。只要被埋設(shè)的關(guān)鍵字、詞是馳名的商標(biāo)或其他標(biāo)識(shí)的，不論實(shí)施埋設(shè)的行為人是充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者還是廣告主，在客觀上都構(gòu)成對(duì)權(quán)利人商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。要注意的是，上述行為不論以什么方式出現(xiàn)，適用商標(biāo)法來制止這種違法網(wǎng)絡(luò)廣告行為時(shí)，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是該馳名商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo);二是在客觀上存在著”使消費(fèi)者誤以為行為人提供的商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人存在著某種聯(lián)系”的事實(shí)。

司法實(shí)踐中的思考

對(duì)于在關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定上，應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則，即只要有被告將他人商標(biāo)用作元標(biāo)記的事實(shí)，就推定被告主觀上有過錯(cuò)。如適用過錯(cuò)原則，被告很容易利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性來抗辯、推脫責(zé)任，這不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益。在適用過錯(cuò)推定原則的前提下，有以下侵權(quán)認(rèn)定參數(shù)可作為法官的輔助參考因素：一是被告是否有使用他人商標(biāo)作為元標(biāo)記的事實(shí)，此為最重要參數(shù);二是他人商標(biāo)是否為知名商標(biāo);三是是否存在引起消費(fèi)者混淆的足夠理由，包括原告的網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)上訪問人次與頻率等;四是使用的時(shí)間、手段等。在實(shí)踐中，被告也可能以上述四個(gè)參數(shù)來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認(rèn)定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標(biāo)所在網(wǎng)頁與其實(shí)際訪問的商標(biāo)網(wǎng)頁是同一網(wǎng)頁，或?yàn)橛嘘P(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當(dāng)困難，特別是一些隱形使用他人商標(biāo)的網(wǎng)站通常并不表示被查詢商標(biāo)與其網(wǎng)站經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)或發(fā)布的廣告有任何關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著網(wǎng)站就可以逍遙法外。法院可以結(jié)合第二、第三及第四點(diǎn)參數(shù)來綜合認(rèn)定，如果被使用的他人商標(biāo)知名度、網(wǎng)上訪問人次、訪問頻率、使用時(shí)間、影。向等在正值上分值越高，則越有理由認(rèn)定其已引起消費(fèi)者混淆，反之則認(rèn)定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)從事網(wǎng)