深圳龍律霸師解讀非法經(jīng)營罪定罪量刑（一）非法經(jīng)營罪的概念和構(gòu)成非法經(jīng)營罪是從原《刑法》所規(guī)定的投機倒把罪中分離出來的一個獨立的新罪名。是指違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。1．非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家對市場的正常管理和市場交易秩序。為了維護市場秩序，發(fā)揮市場對經(jīng)濟活動的調(diào)節(jié)作用，國家法律、法規(guī)規(guī)定，對于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，必須經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)并發(fā)給經(jīng)營許可證后方可經(jīng)營，任何單位和個人不得擅自經(jīng)營。非法經(jīng)營行為違反國家對市場管理的上述制度，擾亂市場秩序。本罪的犯罪對象是指未經(jīng)許可經(jīng)營的專營、專賣物品，或其他限制買賣的貨物、物品、外匯和進(jìn)出品許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。2．本罪的客觀方面，表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序的行為。首先，行為人違反了國家的有關(guān)法規(guī)或規(guī)定，主要是指違反國家關(guān)于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的一系列法律、法規(guī)。其次，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序。具體包括以下五類行為：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。未經(jīng)許可，指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。專營、專賣物品，指國家法律、行政法規(guī)明確規(guī)定必須由專門的機構(gòu)專營、專賣的物品，如食鹽、煙草等。其他限制買賣的物品，指國家根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品，如化肥、農(nóng)藥等。這些物品的范圍并不是一成不變的，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展會不斷地進(jìn)行調(diào)整和改變。（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。進(jìn)出口許可證是國家為加強外貿(mào)管理而頒布的一種重要證照。根據(jù)《對外貿(mào)易法》的規(guī)定，對外貿(mào)易經(jīng)營者進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、技術(shù)，必須事先證得國家許可，取得進(jìn)口或出口許可證，買賣進(jìn)出口許可證即是《刑法》所禁止的行為。進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，是指能夠證明商品原產(chǎn)地的文件，它是進(jìn)口國視原產(chǎn)地不同征收差別關(guān)稅和實施其他進(jìn)口差別待遇的憑證。其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件是指經(jīng)國家有關(guān)主管機關(guān)批準(zhǔn)經(jīng)營某些特定行業(yè)或特定商品頒發(fā)的許可證和批準(zhǔn)文件。如采伐許可證、煙草、食鹽、重要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料等經(jīng)營許可證。（3）在國家規(guī)定的交易場所之外非法買賣外匯。非法買賣外匯行為具有嚴(yán)重的社會危害性。外匯黑市的存在嚴(yán)重擾亂了國家的金融秩序，對人們的心理預(yù)期產(chǎn)生重要影響，從而給人民幣穩(wěn)定產(chǎn)生巨大壓力。為了懲治非法買賣外匯的犯罪行為，全國人大代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條規(guī)定定罪處罰”。從而以立法的形式明確將其規(guī)定為非法經(jīng)營罪。（4）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)。針對實踐中有的單位或個人沒有國家主管部門的批準(zhǔn)，暗地里從事證券、期貨的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)及保險業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂期貨、證券、保險市場的正常秩序，損害廣大投資者、股東及投保人的利益的現(xiàn)象，刑法修正案明確規(guī)定對這種犯罪應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。需要指出的是，上述犯罪行為是針對未取得從事證券、期貨、保險業(yè)務(wù)主體資格的單位或個人而言，而不是針對有合法的主體資格的單位或個人的違法行為而言的。如果證券、期貨或保險從業(yè)人員違反規(guī)定進(jìn)行證券、期貨買賣或保險業(yè)務(wù)，則不能以非法經(jīng)營行為看待。（5）其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。這是泛指前四種以外的其他破壞市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。這些其他非法經(jīng)營行為一般應(yīng)具備三個特征：一是這些行為必須發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營活動中。二是這種行為必須違反市場管理法規(guī)。三是對市場管理秩序造成嚴(yán)重的混亂。從實踐中看，主要有壟斷貨源、囤積居奇、哄抬物價；倒賣金銀及其制品；倒賣國家禁止或限制進(jìn)口的廢棄物；非法從事傳銷活動或變相從事傳銷活動；倒賣汽油制品等等。此外，根據(jù)最高人民法院1998年12月11發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)最高人民法院1998年9月1日發(fā)布的《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條，公司、企業(yè)或其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在500萬美元以上或在違法所得50萬元人民幣以上的，按非法經(jīng)營罪定罪處罰。居間介紹騙購?fù)鈪R100萬美元以上或者違法所得10萬元人民幣以上的，也按非法經(jīng)營罪定罪處罰。最后，非法經(jīng)營行為只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能構(gòu)成犯罪，否則，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。至于何謂情節(jié)嚴(yán)重，目前尚無司法解釋和立法解釋，但從司法實踐來看，主要以犯罪數(shù)額為依據(jù)，綜合考慮其他情節(jié)，如引起市場秩序嚴(yán)重混亂，造成嚴(yán)重后果，多次從事非法經(jīng)營活動，曾經(jīng)受過多次行政處罰，屢教不改，社會影響惡劣等情況。3．本罪的主體，個人或單位均可構(gòu)成。4．本罪的主觀方面，表現(xiàn)為故意，即明知自己的行為違法并會發(fā)生擾亂市場秩序的嚴(yán)重后果，而行為人卻希望或放任這一結(jié)果的發(fā)生。行為人主觀上往往具有營利的目的，但是否具有這一目的不影響本罪的成立，過失不能成立本罪。（二）非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任根據(jù)《刑法》第225條、第231條和前述全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條及1999年刑法修正案第8條的規(guī)定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍5倍以下的罰金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。單位犯本罪的，實行“雙罰制”。