【內(nèi)容提要】由于量刑情節(jié)是一個關乎法定刑適用的重要范疇，而它的多樣性與復雜性以及我國關于量刑的一般理論的可操作性差給審判實踐帶來了難以解決的技術性問題。從理論上講，同一案件并存兩個以上的量刑情節(jié)時稱為量刑情節(jié)的竟合。量刑情節(jié)的竟合有同向竟合與逆向竟合之分。前者是指案件并存兩個以上從寬或者從重處罰情節(jié);后者是指案件并存從寬和從重處罰情節(jié)。怎樣計算它們對量刑的作用力、影響力，對刑罰的正確適用具有十分重要的意義。

【關鍵詞】量刑情節(jié)、競合、自由裁量

一、量刑情節(jié)的概念與特征

量刑情節(jié)是指在某種行為已經(jīng)構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。量刑情節(jié)具有以下特征：

1、量刑情節(jié)不具有犯罪構成要件的意義，是犯罪構成事實之外的事實情況。如果某種事實情況是犯罪構成必不可少的，那就不是量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)。

2、量刑情節(jié)是反映犯罪的社會危害程度以及行為人的人身危險程度，從而影響到刑罰輕重的各種事實情況。犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性是量刑的兩大根據(jù)，作為量刑情節(jié)的事實要么反映犯罪的社會危害程度，要么反映行為人的人身危險程度。既不反映犯罪的社會危害程度也不反映行為人的人身危險性的事實，自然不能成為量刑情節(jié)。

3、量刑情節(jié)是選擇法定刑與決定宣告刑的依據(jù)。量刑情節(jié)是有層次的，可以分為不同的輕重等級，根據(jù)我國刑法規(guī)定，量刑等級從輕到重依次為情節(jié)輕微，情節(jié)較輕，基本情節(jié)，情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣，情節(jié)特別嚴重或情節(jié)特別惡劣五個不同的等級。量刑情節(jié)的這五個不同的等級，表明著量刑輕重的不同，進而決定著法定刑的輕重，并成為我國刑法規(guī)定不同法定刑的根據(jù)。反過來，當一個犯罪具有幾個層次的法定刑時，應當根據(jù)刑法規(guī)定的上述情節(jié)選擇相應的法定刑。值得注意的是，在刑法對犯罪只規(guī)定了一個法定刑的情況下，量刑情節(jié)不是選擇法定刑的依據(jù)。宣告刑雖以法定刑為基準，但又可能根據(jù)刑法總則的規(guī)定突破法定刑，此時量刑情節(jié)就成為突破法定刑的依據(jù)。

4、量刑情節(jié)是在對犯罪人裁量決定刑罰時需要考慮的事實情況。人民法院在刑事審判中需要考慮的事實情況很多，有的事實情況是定罪時需要考慮的，有的事實情況是量刑時需要考慮的，只有后者才是量刑情節(jié)。

二、適用量刑情節(jié)的方法

(一)禁止重復評價。1、作為定罪使用過的事實情況，在量刑時不再作為量刑情節(jié);2、已經(jīng)作為減輕、免除處罰情節(jié)使用過的事實情況，不再作為從輕情節(jié)使用;3、已經(jīng)作為法定量刑情節(jié)使用過的事實情況，不再作為酌定情節(jié)使用。

(二)全面、綜合分析。1、對有利于或不利于被告人的情節(jié)，量刑時應當兼而顧及，給予同等重視;2、對各個情節(jié)分析，結合考慮犯罪的基本事實，從而得出一個總體的結論。

(三)優(yōu)先適用。在同一案件中多種量刑情節(jié)并存的情況下：1、法定量刑情節(jié)優(yōu)于酌定量刑情節(jié);2、從輕、減輕或免除處罰情節(jié)并存時，排列在前的優(yōu)先考慮;3、"應當"情節(jié)優(yōu)于"可以"情節(jié)。但"可以"情節(jié)一經(jīng)認定為該案適用的情節(jié)，也就由法律上的"可以"情節(jié)轉化為司法上的"應當"情節(jié);4、犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。

(四)權重對等。應根據(jù)具體量刑情節(jié)的輕重程度，決定適用從寬從嚴的幅度大小。

三、審判實踐中多種量刑情節(jié)的適用

(一)多個同向量刑情節(jié)并存的適用

這里同向量刑情節(jié)是指已經(jīng)確定適用從輕、減輕、免除或是從重處罰功能的情節(jié)。多個同向量刑情節(jié)并存是指從寬處罰情節(jié)與從寬處罰情節(jié)并存，從重與從重處罰情節(jié)并存。從寬處罰情節(jié)并存包括以下八種情形：多個從輕并存、多個減輕并存、從輕與減輕并存、多個從重并存、多個免除并存、從輕與免除并存、減輕與免除并存、以及從輕、減輕與免除并存。顯然與免除情節(jié)并存時，其他從寬情節(jié)均已失去意義，對被告人應免除處罰。所以只需對前四種情況作出區(qū)分即可。第一多個從輕量刑情節(jié)并存時，必須考慮該犯罪的社會危害性的大小和法定刑的輕重，然后考慮從輕處罰情節(jié)對量刑的影響。第二多個減輕量刑情節(jié)并存時，必須考慮犯罪的社會危害性大小與法定刑輕重，再結合減輕情節(jié)而定，對于犯罪的社會危害性較小，法定較低的案件，若有兩個以上減輕情節(jié)也可以根據(jù)具體情況免除處罰。第三從輕與減輕量刑情節(jié)并存時，也應根據(jù)其犯罪的社會危害性大小與法定刑輕重來考慮是從輕處罰，還是減輕處罰，抑或免除處罰。第四多個從重量刑情節(jié)并存時，從嚴情節(jié)的量刑同整個犯罪社會危害性程度成正比關系，即案件的社會危害性大，從嚴情節(jié)的量刑作用就大，反之就小。兩個以上從重情節(jié)，在相應的法定刑幅度內(nèi)要判處較重的刑罰，甚至可以判處法定最高刑，但不能變?yōu)榧又靥幜P。

(二)多個逆向量刑情節(jié)并存的適用

1、從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存。在這種情況下，一般應當先考慮從重情節(jié)，在從重處罰的基礎上考咋再慮從輕處罰情節(jié)。先從重，可以在法定刑內(nèi)確定上限，既有利于實現(xiàn)刑罰懲罰犯罪的目的，又能幫助法官劃定犯罪處刑的范圍，再從輕，可以使得從輕情節(jié)得以實現(xiàn)，體現(xiàn)刑罰設定的人性化。

2、從重情節(jié)與減輕情節(jié)并存。對于此，一般應當先考慮減輕處罰情節(jié)，在與罪行相應的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后在減輕處罰的基礎上再予以從重處罰。此舉即可充分體現(xiàn)從重情節(jié)和從輕情節(jié)的作用，又能很好的平衡而這對量刑的影響，避免順序顛倒產(chǎn)生的適用從重情節(jié)無意義的結果。

3、從重情節(jié)與免除情節(jié)并存。這種情況下，不能簡單的決定免除處罰，一般情況下，應首先考慮免除情節(jié)對量刑結果的影響，然后再考慮從重情節(jié)，綜合平衡二者對刑罰的影響力的大小，而不能輕易為之。

4、從重情節(jié)與從輕、減輕情節(jié)并存。結合前兩種情形，應當先考慮減輕情節(jié)，在與罪行相適應的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后再從重處罰，最后在考慮從輕處罰。

5、從重情節(jié)與從輕、減輕、免除情節(jié)并存。這種情況，由于行為人存在多種從寬情節(jié)，其社會危害程度與人身危險性會隨之相應降低，可以考慮從寬情節(jié)先合并予以免除處罰，在此基礎上適用從重處罰情節(jié)與免除處罰情節(jié)并存的情形。

四、適用多種量刑情節(jié)應把握的問題

在適用多種量刑情節(jié)時，以下幾個技術性問題需要予以把握：

1、“應當”情節(jié)優(yōu)于“可以”情節(jié)。這兩種情節(jié)對量刑的影響力是有所區(qū)別的，量刑時應予分辨清楚。“應當”情節(jié)是一種法律的硬性義務規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性。法律規(guī)定了應當情節(jié)，法官就不能另作其他選擇：“可以”情節(jié)雖然也是法律明文規(guī)定的，但它只是針對一般情況或曰原則性而言，主要表明法律上的一種傾向性，而不排斥具體裁判上的選擇性或靈活性。在特定條件下，它也可以對量刑不產(chǎn)生作用。從法律效力來說，“應當”情節(jié)理當優(yōu)于“可以”情節(jié)。

2、法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)。法定情節(jié)是法律明文規(guī)定在量刑時務必考慮的情節(jié);而酌定情節(jié)是法無明文規(guī)定，由司法人員根據(jù)具體案情認定酌情適用的情節(jié)。盡管量刑時必須兼顧二者，而且在某些情況下，酌定情節(jié)對量刑的影響力并不亞于法定情節(jié)，但法定情節(jié)在大多數(shù)場合比酌定情節(jié)所起的量刑作用要大一些，所以法定情節(jié)應優(yōu)于酌定情節(jié)的適用。

3、犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。由于犯罪行為的社會危害性是量刑的主要依據(jù)，而一案中的社會危害性除了表現(xiàn)于犯罪構成的諸要件之外主要通過罪中情節(jié)表現(xiàn)，罪前與罪后情節(jié)一般只反映行為人的主觀惡性程度，因此，在量刑時應優(yōu)先考慮罪中情節(jié)，然后考慮罪前與罪后情節(jié)。如是才能分清主次，抓住重點，而不至于本末倒置。