量刑是人民法院對(duì)于犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動(dòng)。量刑所要解決的問(wèn)題是人民法院在查清犯罪事實(shí)并定罪的基礎(chǔ)上，依法決定對(duì)犯罪分子是否處以刑罰，判處何種刑罰以及判處多重的刑罰。量刑是否適當(dāng)，這是檢驗(yàn)人民法院刑事審判工作質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。只有量刑適當(dāng)，才能維護(hù)社會(huì)主義法制尊嚴(yán)，有效地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。

量刑情節(jié)是指法律規(guī)定的定罪事實(shí)以外的，與犯罪行為或犯罪人有關(guān)的，體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程度，因而在決定處刑從寬從嚴(yán)或免除處罰時(shí)必須予以考慮的各種具體事實(shí)情況。量刑情節(jié)從不同角度，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分不同種類，以是否具有法律明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)，就是刑法明文規(guī)定的量刑時(shí)適用的情節(jié)。其中包括依照總則規(guī)定對(duì)各種犯罪共同適用的情節(jié)，以及分則規(guī)定對(duì)特定犯罪單獨(dú)適用的情節(jié)。酌定量刑情節(jié)是指刑法雖然沒(méi)有明文規(guī)定，但根據(jù)立法精神和司法實(shí)踐由人民法院靈活掌握酌情適用的情節(jié)。在司法實(shí)務(wù)中，往往對(duì)法定量刑情節(jié)比較重視，但容易忽視酌定量刑情節(jié)。為此筆者就酌定量刑情節(jié)的適用談點(diǎn)粗略看法，以求增強(qiáng)審判實(shí)踐對(duì)酌定量刑情節(jié)的重視和適用。

一、酌定量刑情節(jié)的作用。

酌定量刑情節(jié)是否具有法定性，我國(guó)刑法學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議，大致可分為肯定說(shuō)和否定說(shuō)，肯定說(shuō)認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)并非法律或者說(shuō)刑法沒(méi)有規(guī)定，而是刑法沒(méi)有明文具體規(guī)定。因此，酌定情節(jié)仍具有法定性。否定說(shuō)認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)不是法律規(guī)定或者說(shuō)不是法律明文規(guī)定的，而是根據(jù)立法精神從司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的。因此，酌定情節(jié)不具有法定性。在審判業(yè)務(wù)中，當(dāng)案件的法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)按法定量刑情節(jié)優(yōu)于酌定量刑情節(jié)的原則處理。往往大多數(shù)人認(rèn)為酌定情節(jié)與法定情節(jié)相比較影響量刑的能力相對(duì)較弱。筆者則認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)是基本量刑情節(jié)，它存在于各個(gè)具體案件中，而法定量刑情節(jié)是特別量刑情節(jié)，不具有普遍性。作為量刑基礎(chǔ)的酌定量刑情節(jié)來(lái)說(shuō)，酌定量刑情節(jié)較法定量刑情節(jié)更具有普遍性和適用性。我國(guó)刑法絕大多數(shù)犯罪是相對(duì)確定的法定刑，在法定刑幅度之內(nèi)，刑罰如何裁量?在沒(méi)有法定情節(jié)的時(shí)候，在法定刑那個(gè)較小的范圍選擇刑罰，在有法定刑情節(jié)的時(shí)候，從寬，寬到什么程度?從嚴(yán)，嚴(yán)到什么程度?都面臨著確定一個(gè)量刑基礎(chǔ)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題法定刑本身無(wú)法解決，法定情節(jié)也無(wú)法具體解決。這就需要選定一些情況作為量刑的基礎(chǔ)。這些情況不是由法律規(guī)定的，而是由審判機(jī)關(guān)根據(jù)具體犯罪掌握的情節(jié)，這些情況就是決定量刑基礎(chǔ)的酌定量刑情節(jié)。如：故意傷害罪中的手段和后果，貪污罪詐騙罪的數(shù)額大小，搶劫罪暴力程度和搶劫數(shù)額等等。試舉例說(shuō)明，按照刑法第383條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿50000元的，處1年以上7年以下有期徒刑;假如某甲利用職務(wù)便利貪污公款20000元，某乙利用職務(wù)便利貪污公款48000元，二人都應(yīng)在1至7年的幅度內(nèi)量刑，某甲被判處有期徒刑2年，某乙被判處有期徒刑5年。一般說(shuō)，在沒(méi)有其他法定情節(jié)的情況下，這個(gè)判決結(jié)果是適當(dāng)?shù)摹５唠m在一個(gè)幅度量刑，差距甚大就是因?yàn)樨澪蹟?shù)額這個(gè)量刑基礎(chǔ)在發(fā)生作用。從這個(gè)例子表明決定量刑基礎(chǔ)的酌定量刑情節(jié)在適用上的普遍性，只要是相對(duì)確定的法定刑，只要有不同的刑種和量刑幅度，酌定量刑情節(jié)就自然發(fā)生作用。也就是說(shuō)在一個(gè)案件中，可能不存在法定量刑情節(jié)，但卻不可能沒(méi)有酌定量刑情節(jié)。通常情況下，一般的酌定量刑情節(jié)對(duì)量刑的作用要小于法定量刑情節(jié)，尤其要小于“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)。法定量刑情節(jié)是由法律明文規(guī)定的，裁量刑罰時(shí)必須考慮的因素。但在少數(shù)情況下，酌定量刑情節(jié)的作用可能大于法定量刑情節(jié)。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，以劉某殺人案為例，劉某于97年5月晚發(fā)現(xiàn)自己的妻子和本村男青年閆某勾搭成奸，勸阻無(wú)效，反遭閆某一頓痛打。一氣之下，外出打工，同年6月18日晚從外面干活回來(lái)又發(fā)現(xiàn)妻子與閆某在家鬼混，便拿起鋤把去打閆某反被妻子奪下鋤把，閆某把劉某打的鼻青臉腫并揚(yáng)言再管他們的事，見(jiàn)一次打他一次，后兩人公開(kāi)同居。6月29日晚，劉某再也忍不住心中的怒火，用事先準(zhǔn)備好的殺豬刀朝睡在自己炕上的閆某頭部、面部、胸部、背部、腿部連刺了十幾刀，閆某因失血性休克死亡。劉某作案后投案自首，法院判處劉某有期徒刑八年，本案中按照刑法第232條之規(guī)定，被告劉某處刑比較輕，被告劉某只有一個(gè)法定自首情節(jié)。如果本案沒(méi)有被害人閆某嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)這一酌定情節(jié)，不可能對(duì)劉某判處如此輕的刑罰。很明顯，酌定情節(jié)對(duì)本案劉某的量刑發(fā)生了重要作用，其作用已超過(guò)了法定情節(jié)。

二、酌定量刑情節(jié)的種類：

一般情況除了法律上明文規(guī)定的以外，根據(jù)立法精神和審判實(shí)踐常見(jiàn)的酌定情節(jié)有以下幾類：

(一)犯罪動(dòng)機(jī)

動(dòng)機(jī)是推動(dòng)人們進(jìn)行某種活動(dòng)的內(nèi)心起因，犯罪動(dòng)機(jī)是激起和推動(dòng)犯罪人實(shí)施犯罪的內(nèi)心起因，犯罪動(dòng)機(jī)是產(chǎn)生直接故意的源泉，它不僅確定犯罪目的，而且促使危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)。由于犯罪動(dòng)機(jī)性質(zhì)弱強(qiáng)直接反映行為人的主觀意識(shí)程度大小，因而是決定社會(huì)危害程度的重要因素之一。對(duì)量刑有著重要意義。比如：報(bào)復(fù)殺人與一時(shí)義憤殺人案件，因生活困難而實(shí)施盜竊與以盜竊為生的案件，直接故意犯罪與間接故意犯罪的案件，因動(dòng)機(jī)的不同主觀惡意程度不同，量刑時(shí)應(yīng)有所區(qū)別。

(二)犯罪手段

犯罪手段是否兇狠、是否殘酷、是否使用暴力在很大程度上決定著社會(huì)危害性。比如，搶劫公私財(cái)物就比搶奪公私財(cái)物危害性嚴(yán)重、殺人后碎尸就比一般故意殺人更為惡劣、妨害公務(wù)罪必須是采取暴力脅迫手段才能構(gòu)成。所以，犯罪手段也是定罪量刑的重要因素。

(三)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境和條件

任何犯罪行為都是在一定的時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境中通過(guò)一定的方法實(shí)施的，雖然多數(shù)犯罪行為人實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)和條件并不影響行為社會(huì)危害性的有無(wú)，但相同的犯罪，在不同的時(shí)間、地點(diǎn)，不同的政治、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會(huì)治安情況下，造成社會(huì)危害性大小有所不同。例如：在公共場(chǎng)所實(shí)施尋釁滋事行為比在僻靜地方實(shí)施尋釁滋事行為社會(huì)危害性要大，在預(yù)防控制突發(fā)性傳染病疫情期間生產(chǎn)銷售偽劣藥要比平時(shí)生產(chǎn)銷售偽劣藥社會(huì)危害性要大。在社會(huì)治安不好的時(shí)期進(jìn)行打、砸、搶、強(qiáng)奸等犯罪活動(dòng)，在發(fā)生水災(zāi)、地震地區(qū)進(jìn)行搶劫、盜竊活動(dòng)，其社會(huì)危害都比較嚴(yán)重，都是量刑時(shí)考慮的因素。

(四)犯罪行為的危害結(jié)果

危害結(jié)果是指危害行為對(duì)犯罪客體即刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所造成的實(shí)際損害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。危害結(jié)果是決定社會(huì)危害程度的重要情況。例如，盜竊五百元與盜竊一萬(wàn)元，殺死一人與殺死數(shù)人，搶劫一百元與搶劫一萬(wàn)元其危害結(jié)果顯然是不同的。損害結(jié)果的大小，是量刑輕重的重要根據(jù)。損害結(jié)果包括直接的，如開(kāi)搶致人死亡。也包括間接的，如被他人致傷后在醫(yī)生治療中醫(yī)生搶救不當(dāng)導(dǎo)致死亡。包括有形的，如人員的傷亡財(cái)產(chǎn)的毀損具有直觀性。也包括無(wú)形的，如對(duì)社會(huì)的危害和惡劣影響。通常所說(shuō)的民憤，可視為對(duì)社會(huì)危害引起的反映，量刑時(shí)在法定幅度內(nèi)都是酌定考慮的因素。

(五)犯罪侵害的對(duì)象犯罪對(duì)象是指犯罪行為直接作用的具體物或具體的人

有些犯罪因侵害的對(duì)象不同，其行為社會(huì)危害性有一定差異，例如，故意傷害病人、殘廢人、未成年人、老人、懷孕婦女等弱者比傷害一般人嚴(yán)重。侵犯災(zāi)區(qū)救濟(jì)款物比侵犯一般財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重。再如某甲盜竊的是備用的枕木，某乙盜竊的是正在使用的枕木，那么前者構(gòu)成盜竊，后者則構(gòu)成破壞交通設(shè)備罪。犯罪對(duì)象對(duì)正確定罪量刑時(shí)也起舉足輕重的作用。

(六)犯罪人的一貫表現(xiàn)

主要是指同犯罪有關(guān)的思想和行為的表現(xiàn)。犯罪分子的一貫表現(xiàn)是反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性情節(jié)，對(duì)量刑有一定的影響。犯罪分子是一貫打架斗毆、違法亂紀(jì)、屢教不改，就應(yīng)從重量刑，如果犯罪分子一貫遵紀(jì)守法表現(xiàn)較好，偶而失足犯罪，量刑時(shí)可從寬處理。

(七)犯罪后的態(tài)度

除法定情節(jié)外，犯罪后是否積極退贓、是否積極挽救受害人、是否主動(dòng)賠償受害人經(jīng)濟(jì)損失、是否主動(dòng)坦白交待犯罪事實(shí)，這些都表明犯罪分子的悔罪程度，主觀惡性如何?量刑時(shí)需加以考慮。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用普通程序?qū)徖?a href='http://m.shkps.cn/beigao/7.html' target='_blank' data-horse>被告人認(rèn)罪案件的若干意見(jiàn)》(試行)第9條規(guī)定，人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰。

綜上七類酌定情節(jié)，在量刑時(shí)，要全面考慮綜合分析，不能只強(qiáng)調(diào)某一點(diǎn)。要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格地按照我國(guó)刑法第六十一條規(guī)的，對(duì)于犯罪分子決定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法有關(guān)規(guī)定判處。

三、酌定量刑情節(jié)存在以下問(wèn)題

1、立法條文粗疏

我國(guó)刑事立法不完備，不少條文中具有多個(gè)檔次量刑幅度，但又缺乏與之相配套的具體適用量刑標(biāo)準(zhǔn)。如一些犯罪既規(guī)定管制、拘役、有期徒刑，又規(guī)定無(wú)期徒刑和死刑，有的還規(guī)定附加刑。多個(gè)刑法條文中常常以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)較輕等模糊、抽象的用語(yǔ)作為劃分量刑檔次的標(biāo)志，而多檔次量刑幅度又缺乏明確具體情節(jié)與之相對(duì)應(yīng)。如刑法第252條侵犯通訊自由罪其中有情節(jié)嚴(yán)重但無(wú)論多么嚴(yán)重最高刑也就是1年。刑法277條妨害公務(wù)罪處3年以下有期徒刑、拘役、管制或罰金其中包含暴力手段，也有情節(jié)極為惡劣造成嚴(yán)重后果的，但最高刑也不超過(guò)3年。又如，刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明數(shù)額即使上千萬(wàn)、億萬(wàn)，最高刑也不超過(guò)五年有期徒刑。顯然法條刑罰設(shè)置不合理。

2、法官自身因素

我國(guó)刑法實(shí)行相對(duì)確定法定刑制度，尤其酌定情節(jié)量刑往往彈性較大，這就是賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。有的地方法官?zèng)]有受過(guò)正規(guī)教育和訓(xùn)練，法官水平和素質(zhì)參差不齊，不同的法官同樣一個(gè)案件，量刑意見(jiàn)存在很大差異。即使是同一時(shí)期、同一地點(diǎn)在案情基本相似的場(chǎng)合，對(duì)犯罪人所作的處罰卻截然不同，相差極為懸殊。在西方國(guó)家流傳這樣一句話，法官的一頓早餐能決定被告的命運(yùn)，這雖然是對(duì)西方法官自由心證隨意量刑的諷刺，但也說(shuō)明法官的素質(zhì)和水平對(duì)于量刑是否合理合法具有重要作用。有的地方確實(shí)出現(xiàn)了法官濫用該項(xiàng)權(quán)利現(xiàn)象，甚至為個(gè)別法官提供了與犯罪分子進(jìn)行權(quán)錢交易以錢抵刑的可乘之機(jī)。在司法實(shí)踐中，不同時(shí)間、不同法院或不同法官有不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，同一法院對(duì)同類案件也會(huì)作出不同的判決，如果受案外影響，有的法官更會(huì)善意或惡意地利用巨大的自由裁量權(quán)，產(chǎn)生明顯的量刑差距。

3、審判方面因素

在刑事審判活動(dòng)中，法官往往認(rèn)為刑法對(duì)犯罪規(guī)定的量刑副度較大，只要在法定幅度之內(nèi)酌定量刑就不會(huì)錯(cuò)。因此，在處理案件時(shí)有的法官憑感覺(jué)和經(jīng)驗(yàn)量刑，即估計(jì)法。審判機(jī)關(guān)一貫重視案件的定性，不重視量刑，形成重定罪輕量刑觀念，在處理上訴、申訴案件時(shí)，只對(duì)定性錯(cuò)誤案件進(jìn)行改判，對(duì)于量刑偏輕偏重案件原則維持。有的刑事案件合議庭審理完后要上審判委員會(huì)討論，由審判委員會(huì)最終決定刑期。審判委員會(huì)成員僅憑承辦人短暫的時(shí)間內(nèi)匯報(bào)憑直觀和直覺(jué)來(lái)判定，被告人的命運(yùn)就掌握在對(duì)案情并不十分了解的審判委員手中，形成了審理者無(wú)權(quán)決定，判決者不審理案件。有些案件是院長(zhǎng)提議上審判委員會(huì)的，在審判機(jī)關(guān)，院長(zhǎng)主持審委會(huì)會(huì)議，如果院長(zhǎng)對(duì)案件的量刑先定調(diào)子，其它成員也隨聲附和，形成院長(zhǎng)一人拍板定案，實(shí)際上院長(zhǎng)意見(jiàn)就是審判委員會(huì)意見(jiàn)。有的審判人員不愿承擔(dān)責(zé)任，不論案件大小都提交審判委員會(huì)討論，審判委員會(huì)成員有的與某種刑事案件當(dāng)事人有利害關(guān)系，但法律沒(méi)有對(duì)審判委員會(huì)成員規(guī)定回避制度，造成責(zé)任不明、權(quán)限不清，出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，量刑幅度畸輕畸重，難易追究。

4、社會(huì)方面因素

司法實(shí)踐中有的法院為了追究嚴(yán)打效果，辦案不講規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為越判重越好，量刑畸重，嚴(yán)打過(guò)后，為了糾正過(guò)去重判的執(zhí)法錯(cuò)誤，又片面地理解形勢(shì)，認(rèn)為只要輕判就不會(huì)出錯(cuò)，又導(dǎo)致量刑畸輕。人民法院刑事審判工作無(wú)疑應(yīng)當(dāng)接受社會(huì)輿論監(jiān)督，但這種公眾輿論必須是建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上。一般而言，公眾情緒和社會(huì)輿論是一定程度上反映大多數(shù)人民的伸張正義呼聲，但往往大多數(shù)公眾對(duì)于案情缺乏客觀全面具體的了解，只根據(jù)道聽(tīng)途說(shuō)，少數(shù)人傳言，片面地按照自己的思維方式去理解和推理，形成眾說(shuō)不一。對(duì)法院的正確量刑產(chǎn)生消極影響。

四、酌定量刑情節(jié)缺陷的對(duì)策

第一、法定刑的完善。

首先，必須從法定刑的總體結(jié)構(gòu)上進(jìn)行平衡，使各個(gè)刑種、刑度的設(shè)置布局理、輕重協(xié)調(diào)體現(xiàn)有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。其次要合理設(shè)置刑度和刑格，減少法定刑的量刑幅度跨大的問(wèn)題。再次對(duì)具有多檔次量刑幅度的分則條文，應(yīng)盡可能詳列情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，情節(jié)較輕具體情況，使之形成從重、加重構(gòu)成，從輕、減輕構(gòu)成的量刑單位。從本質(zhì)上分析研究掌握左右量刑的量與度、體現(xiàn)量刑方法科學(xué)性和公正性。

第二、實(shí)行法官責(zé)任制

法官辦案，必須受到監(jiān)督，否則必然滋生腐敗，法官量刑權(quán)也是如此。目前有些法院實(shí)行的錯(cuò)案追究制并未真正落到實(shí)處，有些法官辦錯(cuò)案并未真正追究其責(zé)任。因此，必須認(rèn)真實(shí)行法官責(zé)任制，對(duì)于那些在審判過(guò)程中貪贓枉法，辦錯(cuò)案的法官必須予以嚴(yán)懲，對(duì)于因能力水平有限而辦錯(cuò)案的，必須調(diào)離法官崗位，并追究其錯(cuò)案責(zé)任，對(duì)于水平低劣的法官不得提拔重用擔(dān)任庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)職務(wù)。

第三、實(shí)行法官獨(dú)立審判制度

法官獨(dú)立審判是法官制度的核心，是保障量刑公正的必要前提，法院應(yīng)當(dāng)分清審委會(huì)與合議庭的職責(zé)權(quán)限明確合議庭獨(dú)立辦案制度和主審法官負(fù)責(zé)制，必須改變審與判分離，糾正審者不判，判者不審，先判后審的辦案方式。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律雖然沒(méi)有規(guī)定申請(qǐng)審判委員會(huì)成員回避的權(quán)利，但審判委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)實(shí)行回避制度，不然就可能影響案件公正的定罪量刑。

第四、排除社會(huì)干擾

法院應(yīng)當(dāng)獨(dú)立辦案，辦理刑事案件時(shí)，既要適當(dāng)考慮形勢(shì)的影響，又不能超越法律規(guī)定的范圍，應(yīng)當(dāng)作到恰當(dāng)合理公正地量刑，面對(duì)社會(huì)輿論去偽存真，辨別正誤，不受錯(cuò)誤導(dǎo)向干擾，該判重的不判輕，該判輕的不判重，做到依法量刑。形勢(shì)之所以能對(duì)量刑產(chǎn)生影響，這是由形勢(shì)與社會(huì)危害性關(guān)系所決定的。眾所周知，社會(huì)危害性大小不僅是定罪要考慮的主要因素，也是量刑的主要根據(jù)。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)當(dāng)組織專家按照我國(guó)刑事立法的主旨，按社會(huì)危害性程度和人身危險(xiǎn)性大小將各種影響定罪量刑的情節(jié)進(jìn)行分類歸納，再根據(jù)具體犯罪，對(duì)各種情節(jié)在每個(gè)犯罪法定刑中所占的份量進(jìn)行評(píng)估，確定量刑的基準(zhǔn)點(diǎn)，然后以具體犯罪為單位排列成統(tǒng)一表格，以司法解釋的形式供各級(jí)法院法官量刑時(shí)參考。以致量刑時(shí)，不受外界因素干擾避免引起量刑新的混亂。只有這樣，才能做到量刑有據(jù)可依，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪，不枉不縱。