【案情】

2014年11月至2015年1月，被告人張-峰擔(dān)任“奸夫淫婦”微信群(群成員有57人)的群主，對(duì)該微信群進(jìn)行管理。期間，被告人張-峰放任被告人阮*陽(yáng)等人在該群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻累計(jì)達(dá)451個(gè)，其中阮*陽(yáng)發(fā)布淫穢視頻76個(gè)。

2015年1月22日、27日，被告人阮*陽(yáng)、張-峰先后到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人各一名。

【裁判】

浙江省瑞安市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人阮*陽(yáng)、張-峰傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。被告人阮*陽(yáng)、張-峰均能自首，且均有立功表現(xiàn)，依法從輕處罰。遂依照刑法及“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)解釋二)之規(guī)定判決：以傳播淫穢物品罪，判處阮*陽(yáng)、張-峰拘役一個(gè)月十五日。

宣判后，被告人阮*陽(yáng)、張-峰在法定期限內(nèi)未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

【評(píng)析】

本案主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：在微信群里發(fā)布淫穢視頻行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)及主要傳播者和群管理員是否構(gòu)成共犯。

1、在微信群里發(fā)布淫穢視頻行為情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成傳播淫穢物品罪

第一，根據(jù)解釋(二)第一條規(guī)定：“具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定以制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：(一)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件十個(gè)以上的”，第二條規(guī)定：“具有下列情形之一的依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定以傳播淫穢物品罪定罪處罰：(一)數(shù)量達(dá)到第一條第二款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的”。被告人阮*陽(yáng)在微信群中發(fā)布了76個(gè)淫穢視頻，發(fā)布的數(shù)量達(dá)到了刑法意義上的傳播數(shù)量。

第二，微信群屬于虛擬公眾場(chǎng)所。雖然微信群一般適用于熟人間的聯(lián)絡(luò)，具有一定的私密性，但微信群的開(kāi)發(fā)初衷在于強(qiáng)調(diào)公眾參與，而非自我展示，實(shí)際中也具有公眾服務(wù)性、開(kāi)放性、平等性等公共空間的特征。

第三，被告人阮*陽(yáng)的傳播行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)解釋(二)第三條的規(guī)定，群組成員達(dá)到30人以上，就有可能造成淫穢電子信息在成員和群組間的大規(guī)模傳播，具有較大的社會(huì)危害性。而本案中微信群的成員達(dá)57人，即使有部分微信群成員因未開(kāi)啟微信而暫時(shí)沒(méi)有看到淫穢視頻，但這些群成員均是視頻的潛在受眾。

2、群管理員放任他人發(fā)布淫穢視頻的，以傳播淫穢物品罪處罰

群主作為群的管理者，應(yīng)切實(shí)履行監(jiān)管職責(zé)，及時(shí)審查微信群內(nèi)容，阻止成員發(fā)布淫穢視頻或直接將其剔除，甚至解散微信群。解釋(二)第三條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對(duì)建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”。故被告人張-峰未履行群主義務(wù)、放任群成員傳播淫穢視頻的行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

3、主要傳播者和群管理員不屬于共同犯罪

被告人阮*陽(yáng)在群里發(fā)布淫穢視頻前并不需要征得群主張-峰的同意，雙方在事先亦沒(méi)有共同預(yù)謀的故意。張-峰在發(fā)現(xiàn)后僅持放任態(tài)度，兩被告人之間不存在共同犯罪的主客觀要素，故兩被告人均為獨(dú)立的犯罪行為，不構(gòu)成共同犯罪。