被告人吳某因犯販賣毒品罪、搶劫罪和強(qiáng)奸罪，分別被判處有期徒刑十三年、十二年和十一年，數(shù)罪并罰因總和刑期為36年，決定執(zhí)行有期徒刑二十五年。在監(jiān)獄執(zhí)行2年后，因瑣事與同監(jiān)的陳某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，后經(jīng)管教民警調(diào)解言和。但吳某依然懷恨在心，第二天仍伺機(jī)將陳某打成重傷，依法應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑六年。

【分歧】

對(duì)于本案中被告人吳某的行為該如何并罰便成為極具爭(zhēng)議的問題。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人吳某的行為屬于在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，根據(jù)刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”然后再根據(jù)第六十九條規(guī)定決定刑期。由于總和刑期為29年并未超過35年，所以應(yīng)當(dāng)決定執(zhí)行有期徒刑二十年。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，已經(jīng)執(zhí)行的2年刑期不得計(jì)算在重新決定的刑期之內(nèi)，否則等于沒有對(duì)新罪進(jìn)行追究，還浪費(fèi)司法資源。

第三種觀點(diǎn)則在上述第二種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為，在刑法的數(shù)罪并罰規(guī)則未改變的情況下，要么對(duì)吳某所犯的新罪不予處理，要么繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰，待執(zhí)行若干年后，并罰的矛盾消除后再予以并罰。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，直接將刑法第六十九條中的“總和刑期”解釋為被告人所犯下所有罪名刑期的總和，即犯販賣毒品罪、搶劫罪和強(qiáng)奸罪和故意傷害罪的總和刑期為42年，依然超過35年，然后在有期徒刑23年以上42年以下決定執(zhí)行有期徒刑25年。

【解析】

筆者贊同第四種處理方式，具體如下：

首先，吳某在刑罰的執(zhí)行期間，不僅沒有對(duì)其犯下的罪行認(rèn)真悔改，接受改造，反而因瑣事故意將他人打成重傷，其拒絕改造的主觀惡性較深，社會(huì)危害較大。如果對(duì)其新犯的罪行不予追究，顯然有損法律的威嚴(yán)，也會(huì)給其他罪犯帶來惡劣的負(fù)面效應(yīng)，也意味著類似情況可以通過犯罪來達(dá)到減刑效果。因此，上述第一種觀點(diǎn)不僅違背了“任何人不得因?yàn)檫`法行為而獲利”，其并罰的方式也存在上述第二種觀點(diǎn)指出的悖論之處，因而不可取。

其次，上述第三種觀點(diǎn)中認(rèn)為繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰，待執(zhí)行若干年后，并罰的矛盾消除后再予以并罰也不妥當(dāng)。誠(chéng)如刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人、意大利法學(xué)家**利亞在《論犯罪與刑罰》中關(guān)于刑罰的及時(shí)性論述道：“對(duì)于實(shí)施的犯罪，刑罰越迅速和越緊湊，就越公正和越有效?！笨梢?，懲罰及時(shí)比刑罰嚴(yán)厲更重要，否則刑罰的作用便會(huì)減弱甚至消失。同時(shí)，此種純粹的報(bào)應(yīng)刑做法也易使刑罰失去其積極的教育預(yù)防意義，如果被告人吳某在接下來的改造中真心悔悟的話，此種做法也勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生肆意刑罰的后果。本案中，原則上再執(zhí)行3年后再將新罪并罰便不會(huì)出現(xiàn)并罰的悖論，再執(zhí)行9年后再將新罪并罰便可實(shí)現(xiàn)對(duì)吳某最嚴(yán)厲的懲罰，即執(zhí)行9年后其剩余刑期為14年，新罪為6年，可以在14年以上20年以下決定執(zhí)行。其刑罰的不確定性在一定意義上也是有違罪刑法定原則的精神。

再次，根據(jù)上述第二種觀點(diǎn)的做法不僅從實(shí)體上也從程序上保證了對(duì)吳某所犯新罪的及時(shí)懲罰，但不免損害了既有判決的權(quán)威，不僅嚴(yán)重浪費(fèi)了先前的司法資源，在一定意義上甚至是對(duì)刑罰中數(shù)罪并罰制度的根基侵蝕。因而此種觀點(diǎn)也非妥當(dāng)之選。

最后，上述第四種觀點(diǎn)則是對(duì)吳某的行為進(jìn)行了有效的及時(shí)懲處，同時(shí)也是在盡量維護(hù)了當(dāng)前刑法條文的尊嚴(yán)及權(quán)威的前提下，對(duì)條文本身的漏洞所進(jìn)行最大限度的補(bǔ)救。因?yàn)樾谭ǖ诹艞l中的“總和刑期”，其立法旨趣也是指犯罪分子的各個(gè)不同的罪，分別依照刑法確定刑期后相加得出的刑期總數(shù)，只不過在類似于本案的特定情形下，將其解釋為犯罪分子實(shí)際所犯的所有罪的刑期總和，進(jìn)而使得對(duì)吳某所犯罪行的法律評(píng)價(jià)更加充足，通過刑罰制裁體現(xiàn)犯罪行為的負(fù)面效應(yīng)，畢竟體現(xiàn)被告人社會(huì)危害性的是其所犯下所有罪行的實(shí)際刑期之和而非宣告刑。但此種解釋實(shí)質(zhì)是為了刑法漏洞的填補(bǔ)，只能在類似于本案中的情形下使用。