所謂防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)人對正在進行不法侵害的行為人實施防衛(wèi)時明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。我國新刑法對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定與1979年的舊刑法相比，增加了“明顯”和“重大”兩詞，從而取消了舊刑法要求防衛(wèi)行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應(yīng)的限制，明確肯定了“超過”的合法性。但刑法對何為“明顯”和“重大”沒有作出明確的界定，因此對“明顯地超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何，不僅在理論上發(fā)生爭論而且在司法實踐中如何區(qū)分罪與非罪也是公檢法三家各有看法。司法實踐中一般認為，重大損害，對人的身體而言，是重傷以上的損害;對財物而言，則是數(shù)額巨大以上的損失。因防衛(wèi)造成人體輕傷或數(shù)額較大的財物損失的，既使明顯超過必要限度，國家也不主動去追究刑事責任。

一、對防衛(wèi)限度的認定

從立法本意上講，必要限度就是以防衛(wèi)行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。司法實踐中，必要限度一般從以下幾個方面進行考察。

1、要看不法侵害的權(quán)益

不法侵害的權(quán)益，就是正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)者造成嚴重的危害結(jié)果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴重的，但如果發(fā)現(xiàn)后即把小偷打成重傷，則是防衛(wèi)過當，因為防衛(wèi)的目的是避免或制止不法侵害，保護合法權(quán)益，而不是要對侵害者進行報復或者法外的懲治。對于明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，而致不法侵害者重傷或死亡，可以認定是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度，不屬防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)所保護的權(quán)益性質(zhì),決定著不法侵害行為的性質(zhì),從一定程度上決定著正當防衛(wèi)的強度和緩急。為防止重大權(quán)益遭受不法侵害,規(guī)定對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,進行的防衛(wèi)造成不法侵害人死亡的,屬于正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任。而對于一般輕微的法益遭到的不法侵害,即使防衛(wèi)行為不能保護,也不能造成不法侵害人重大傷亡。例如有人搶劫自己手里的面包,就不能無限度的防衛(wèi)造成侵害人重傷或死亡，這是由法律所保護的法益性質(zhì)所決定的,否則就應(yīng)認定防衛(wèi)行為超過必要限度,這是認定正當防衛(wèi)必要限度條件成立的首要因素。

2、要看不法侵害的緩急

不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產(chǎn)等合法權(quán)利用的危險程度。不法侵害是突然發(fā)生，還是慢慢發(fā)生，防衛(wèi)人的情緒反應(yīng)是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛(wèi)人隨之采取的防衛(wèi)行為，因為防衛(wèi)人在猝不及防的突然襲擊下，往往無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，因此往往導致較重的侵害強度，應(yīng)該認為是難以避免的，不應(yīng)認為明顯超過必要限度。如果防衛(wèi)人不立即采取防衛(wèi)行為,就會造成國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)益遭到侵害,就要對正當防衛(wèi)必要限度采取較為寬松的認定。

3、要看不法侵害者的強度

不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體可能造成的損害結(jié)果的情況及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害的正當防衛(wèi)，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防衛(wèi)者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛(wèi)徒手的侵害，就應(yīng)當認定是必需的。如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止住不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。比如防衛(wèi)人有時間采取其他強度小的措施就能制止這種不法侵害的,而沒有采取,造成侵害人重大傷亡的,應(yīng)認定超過必要限度條件,正當防衛(wèi)條件不成立,不能成為法定免責事由,應(yīng)負刑事責任。

不法侵害的強度是一個綜合性指標,既要分析不法侵害的手段、緩急、參加人數(shù)等,又要分析防衛(wèi)的地點、手段、后果及主體的體力和心理態(tài)度。經(jīng)過對比分析和綜合研究,如果認定防衛(wèi)強度和不法侵害強度基本相當,那就不存在超過正當防衛(wèi)限度條件的問題,而如果防衛(wèi)強度明顯大于不法侵害強度,這種強度又不是制止不法侵害行為所必須的,即是懸殊的或是完全多余的,這就應(yīng)認定為超過正當防衛(wèi)的限度條件,構(gòu)成防衛(wèi)過當,應(yīng)負刑事責任。

在司法實踐中對防衛(wèi)限度的確認還應(yīng)注意以幾個方面：

(1)正當防衛(wèi)首先是力量的對比。因此，當不法侵害人的力量占優(yōu)勢，防衛(wèi)人無法與之相抗衡時，防衛(wèi)人只有借助于防衛(wèi)工具，其防衛(wèi)強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重防衛(wèi)結(jié)果，但也應(yīng)當認定為在防衛(wèi)限度之內(nèi)的正當防衛(wèi)。

(2)要看防衛(wèi)的具體環(huán)境。正當防衛(wèi)總是在一定的時間、地點發(fā)生的，因此當防衛(wèi)強度超過侵害強度時，往往也與防衛(wèi)環(huán)境有關(guān)。不法侵害發(fā)生在光天化日之下，還是發(fā)生在夜深人靜之時，顯然有所不同。防衛(wèi)地點一般是不法侵害的發(fā)生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環(huán)境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，對這種情況下的不法侵害實行正當防衛(wèi)，其防衛(wèi)環(huán)境顯然要惡劣一些。因此，在防衛(wèi)地點不利于防衛(wèi)人的場合，防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛(wèi)強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。

當然，由于不法侵害者往往是突然襲擊，防衛(wèi)者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應(yīng)，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進行防衛(wèi)，甚至也難以預料防衛(wèi)所造成的后果。因此，對正當防衛(wèi)行為不宜規(guī)定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應(yīng)當認定是正當?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為。

二、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

我國刑法對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式并未作出規(guī)定，在刑法理論上有分歧，司法實踐中一般采取排除直接故意說，即認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是間接故意或過失，而不可能是直接故意。因為正當防衛(wèi)目的和犯罪目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。其他的如疏忽大意的過失、過于自信的過失以及間接故意，都是沒有犯罪目的罪過形式，與防衛(wèi)過當需要具備的目的正當性不矛盾，因而可以成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。

防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過一般屬于過失，但在個別情況下也不排除有故意的可能，就是說，防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)過程中，對自己的防衛(wèi)行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，但在個別情況下，對明顯超出必要限度的危害結(jié)果的發(fā)生，行為人可能也抱有一種故意的主觀態(tài)度，但這種故意一般是出自間接故意。

1、主觀上過失的防衛(wèi)過當

過失的防衛(wèi)過當在防衛(wèi)人主觀方面都具有防衛(wèi)的意圖，只是在面對突如其來的不法侵害行為，感到措手不及或陷于精神過分緊張狀態(tài)時，對正當防衛(wèi)的限度和將會產(chǎn)生的后果缺乏正確的判斷，從而造成過當?shù)膿p害結(jié)果。因此，在防衛(wèi)過當?shù)拇蠖鄶?shù)案例中，行為人的主觀罪過形式都是表現(xiàn)于過失。過失是防衛(wèi)過當?shù)幕咀镞^形式。因過失導致防衛(wèi)過當主要有兩種情況：(1)對行為性質(zhì)的認識錯誤，即防衛(wèi)人誤將過當?shù)姆佬l(wèi)行為當作正當防衛(wèi)行為加以實施。(2)因果關(guān)系的錯誤，即對自己防衛(wèi)行為所要產(chǎn)生的后果產(chǎn)生了錯誤的認識。

2、主觀上間接故意的防衛(wèi)過當

間接故意是防衛(wèi)過當中的一些特殊情況，因為在絕大多數(shù)情況，出于防衛(wèi)主觀愿望的行為人本身并不具有損害他人的故意。但是，在某些特殊情況下，行為人明知自己的防衛(wèi)過當行為會造成危害社會的結(jié)果，采取了放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀態(tài)度，這時行為人的罪過形式就表現(xiàn)為間接故意。

3、主觀上無過錯的過當行為

司法實踐中，應(yīng)注意區(qū)分行為人主觀上無過錯的過當行為。即指行為人在實施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，根本不能理解自己行為的性質(zhì)及意義，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，在此種情形下，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當?shù)慕Y(jié)果，也不宜追究行為人的刑事責任。我們從刑法的基本理論上分析，行為人對于既非故意又非過失的行為也是不需承擔刑事責任的。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當?按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰，而此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認定為是防衛(wèi)過當。

三、對防衛(wèi)過當?shù)男袨槎ㄐ耘c處罰

防衛(wèi)過當是一種應(yīng)負刑事責任的犯罪行為，因為在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，由于防衛(wèi)人的行為已經(jīng)超過了防衛(wèi)行為應(yīng)當遵守的必要限度，給被防衛(wèi)人造成了不必要的損害，這時的防衛(wèi)行為已由合法行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄐ袨椋虼藨?yīng)當承擔刑事責任。但是，這種犯罪同一般的刑事犯罪有著重大的區(qū)別，表現(xiàn)在防衛(wèi)人是在實施正當防衛(wèi)的特殊情況下對不法侵害人造成不必要的重大損害而構(gòu)成的犯罪，刑法規(guī)定對此應(yīng)當減輕或免除處罰。同時，在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人并不是不應(yīng)該對不法侵害造成損害，防衛(wèi)人給不法侵害人造成損害的起因是正確的，因而也不能讓他對所造成的全部損害都負責任，只能追究其明顯超過必要限度造成不必要的重大損害的刑事責任。因此，在對防衛(wèi)過當?shù)姆缸锶肆啃虝r，要根據(jù)案件的事實和情節(jié)，并充分考慮防衛(wèi)行為所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)、防衛(wèi)過當?shù)某潭?、給不法侵害人造成重大損害的性質(zhì)和程度以及造成防衛(wèi)過當?shù)母鞣N客觀原因，合理處罰。

1、如何對防衛(wèi)過當進行定罪

對防衛(wèi)過當進行定罪，應(yīng)當首先清楚防衛(wèi)過當本身不存在獨立的罪名，不能將防衛(wèi)過當行為籠統(tǒng)地定為“防衛(wèi)過當罪”，因為這樣定罪不符合刑法分則罪名相一致的原則。既不能反映防衛(wèi)過當情況下具體的犯罪性質(zhì)，也沒有辦法正確地適用刑罰。所以，對防衛(wèi)過當行為定罪，應(yīng)當根據(jù)具體案件中的犯罪事實和性質(zhì)，以及犯罪人的主觀罪過形式，依照刑法分則有關(guān)條款來確定。司法實踐中對防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锾幜P也是這樣，一般對防衛(wèi)過當致人死亡的，定為故意傷害(致人死亡)罪;防衛(wèi)過當致人傷害的，定為故意傷害罪，一般不把防衛(wèi)過當定為故意殺人罪或者過失犯罪。

2、減輕或免除處罰的適用

處理防衛(wèi)過當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢?根據(jù)我國刑法的規(guī)定和司法實踐的經(jīng)驗，在選擇減輕或免除處罰時可考慮以下幾個方面：

(1)要看正當防衛(wèi)所保護的權(quán)益性質(zhì)。合法權(quán)益在法律上是平等的，均受法律保護。但在防衛(wèi)過當量刑時，應(yīng)加以考慮。防衛(wèi)行為保護的是公共利益或他人利益同保證個人利益應(yīng)有所區(qū)別，保護重大利益與較小利益加以區(qū)別，前者較之后者應(yīng)更輕些。

(2)要看防衛(wèi)的起因。盡管防衛(wèi)都是針對不法侵害的，意義卻是不完全等同的，如：因瑣事互相爭吵、辱罵之后導致一方對另一方實施不法侵害，另一方進行防衛(wèi)，這與出于正義，在公共利益和他人利益受到不法侵害的緊急關(guān)頭挺身而出進行防衛(wèi)是不同的，后一種對保護國家和集體的利益，保護人民群眾的生命財產(chǎn)的安全，維護社會主義法制積極意義更大。對這種防衛(wèi)過當?shù)奶幜P應(yīng)相對更輕，甚至免除處罰，更有利于鼓勵和支持人民群眾敢于見義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭。

(3)要看防衛(wèi)過當?shù)某潭取＿^當程度的大小體現(xiàn)了危害性程度，從而到防衛(wèi)過當?shù)牧啃?。一般來說，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰。這是決定防衛(wèi)過當處罰輕重最主要的方面。

(4)要看社會效果。正當防衛(wèi)制度是為維護合法權(quán)益，制止犯罪而設(shè)立的。而防衛(wèi)過當是由防衛(wèi)引起的，因此，群眾也往往抱有同情感，社會輿論表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪斗爭的積極性，格外從寬一些。但在對過當行為追究時，卻應(yīng)因案制宜。對完全出于社會正義感、道德感，積極同犯罪斗爭的，應(yīng)當?shù)玫酱罅χС?，如果不加區(qū)分是不適宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，又能維護社會主義法制的嚴肅性。

總之，我國司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定和處理一般采取以行為人本人的認識為基礎(chǔ)，同時考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，一般采取有利于防衛(wèi)人的標準。當然，對于正當防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權(quán)利，只是基于現(xiàn)實的考慮對防衛(wèi)人的權(quán)利在合理的范圍內(nèi)給予適度的擴張。隨著社會的不斷發(fā)展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉(zhuǎn)，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定會適度抑制。