[案情]：

上訴人周某，原系某市立交橋建設指揮部顧問。公訴機關指控，周某利用職務便利，貪污公款一筆44萬元，挪用公款一筆85萬元，構成貪污罪、挪用公款罪，提請依法懲處。一審判決認為，檢察機關指控挪用的85萬元，也屬于貪污性質，故認定周某共貪污公款129萬元，以貪污罪判處其有期徒刑15年，沒收財產10萬元。檢察機關沒有抗訴，周某不服上訴。

二審經開庭審理認為，一審認定周某貪污44萬元事實清楚，定性準確;但認定貪污85萬元，沒有足夠的證據證明其有非法占有的目的，屬定性不準，應定性挪用公款。

[分歧]：

本案二審在認定事實、定性上認識一致，但如何處理則提出了幾種方案：一是，雖然明知一審部分事實定性不準，但如果二審直接改判，那就要增加罪名，且數罪分別量刑的總和刑期會超過一審判決的15年，違反了刑事訴訟法被告人方上訴不加刑的原則，故只能二審先維持原判，如果認為判決結果確有必要改變，則另行啟動審判監(jiān)督程序;二是，鑒于上訴不加刑，二審不宜直接改判，但一審認定貪污85萬元屬事實不清，證據不足，故可以撤銷原判，發(fā)回重審;三是，該案二審直接改判不違反上訴不加刑原則，改判方案是，撤銷原判，周某犯貪污罪判處有期徒刑10年6個月，沒收財產5萬元，犯挪用公款罪判處有期徒刑10年6個月，決定執(zhí)行有期徒刑12年，沒收財產5萬元。

[評析]：筆者同意上述第三種處理意見。

上訴不加刑，作為刑事訴訟法的一個重要制度和原則，審判實踐中應該嚴格遵守，不得違反，這是沒有異議的。但卻存在準確理解和適用該原則的問題。筆者認為，法律之所以設立上訴不加刑原則，是為了防止給被告人上訴帶來實際風險和由于這些風險的存在而引起思想顧慮，不敢充分行使上訴權，故法律規(guī)定二審不得因被告人方上訴作出比一審對被告人更加不利的二審結果。由此，二審相對于一審對被告人是有利還是不利是判斷二審是否違反上訴不加刑原則的一個標準。

本案從形式上看，二審增加一個罪名，總和刑期高于一審刑期，似乎對于被告人是不利的，但實際情況并非如此：

一、增加挪用公款罪罪名，不但沒有增加被告人罪責，反而罪責有所減輕。首先，本案不同于那種因同一個事實，一審定一個罪名，二審增加罪名的情形。本案85萬元這一事實，一審定貪污罪，二審改定挪用公款罪，罪名仍是一個，沒有增加，雖然貪污罪還存在，但不是85萬元這一事實，而是另一事實44萬元。其次，一審85萬元定貪污，二審定挪用，無論是在定性上還是在法定刑上，二審都輕于一審，這對于被告人是有利的，相對地減輕了罪責。

二、二審因是數罪并罰，限于法律的規(guī)定，總和刑期雖然高于一審刑期，但決定執(zhí)行刑期低于一審刑期，實際結果對被告人是有利的。二審完全可以利用數罪并罰允許的規(guī)則，在決定執(zhí)行刑期時，避免對被告人不利(加刑)的情形。本案正是考慮到二審認定的部分犯罪性質輕于一審，在決定執(zhí)行刑期時沒有選擇與一審相同的刑期15年，而是選擇了低于一審的刑期，達到了定性與量刑的恰當融合。當然，如果出現(xiàn)二審決定執(zhí)行刑期無法不高于一審刑期情形時，則二審不能直接改判。

三、本案的特殊性還在于，公訴機關起訴指控的就是兩個罪名，二審雖然相對于一審增加了一個罪名，但與指控罪名相同，沒有增加罪名。另外，被告人對二審認定的挪用公款罪，從認定事實、證據、定性等方面在一審時就充分行使了辯護權，二審改變定性，不侵犯被告人對此的辯護權。

四、二審直接改判，符合訴訟便宜原則。二審在有利于上訴的被告人，不違反上訴不加刑原則的前提下，作出直接改判，比發(fā)回重審、啟動審判監(jiān)督程序更加經濟、便宜，減少了訟累。