從排他許可協(xié)議的特征來看，在一定的期間和地區(qū)，市場(chǎng)內(nèi)存在兩個(gè)合法使用注冊(cè)商標(biāo)的主體，他們均共享注冊(cè)商標(biāo)的使用利益，任何對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的侵犯均會(huì)對(duì)注冊(cè)人和被許可人造成損害。因此，市場(chǎng)中一旦出現(xiàn)第三人侵權(quán)的事實(shí)，注冊(cè)人和被許可人均有理論上的訴權(quán)尋求司法救濟(jì)。但在審判實(shí)踐中，并非具有理論上的訴權(quán)就可自動(dòng)獲得民事訴訟的主體資格。人民法院在審查當(dāng)事人訴權(quán)的同時(shí)，還應(yīng)審查訴訟主體是否符合具體的法律規(guī)定。

對(duì)于排他許可協(xié)議的被許可人是否享有訴權(quán)，最高人民法院《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(法?1998?65號(hào))(以下簡(jiǎn)稱“座談紀(jì)要”)中規(guī)定，“……知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當(dāng)事人、權(quán)利人和利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括獨(dú)占、排他許可合同的被許可人……”。即是說，排他許可合同的被許可人有權(quán)提起商標(biāo)侵權(quán)的訴訟。提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的起訴人可是當(dāng)事人、權(quán)利人和利害關(guān)系人等多個(gè)主體，在實(shí)踐中，可能存在著很多不同情況，比如多個(gè)主體可能同時(shí)起訴，也可能部分起訴、部分不起訴，或者部分先起訴、部分后起訴。人民法院對(duì)各個(gè)主體在不同情況下的起訴是應(yīng)一視同仁還是區(qū)別對(duì)待，各個(gè)主體是否具有平等的訴權(quán)，對(duì)他們起訴的先后次序是否需要加以引導(dǎo)、規(guī)定，尤其是排他許可協(xié)議的被許可人是否應(yīng)具有獨(dú)立的訴權(quán)，在該“座談紀(jì)要”中沒有明確，學(xué)界及審判實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：排他許可協(xié)議的被許可人享有獨(dú)立訴權(quán)，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為可以與商標(biāo)注冊(cè)人平等行使訴權(quán)。在協(xié)議規(guī)定的期間和范圍內(nèi)，排他許可協(xié)議的被許可人與商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)第三人的商標(biāo)侵權(quán)行為有平等禁止權(quán)，故被許可人可以自己的名義起訴。最高法院在“座談紀(jì)要”中確立商標(biāo)侵權(quán)訴訟的起訴人的訴權(quán)時(shí)，并未區(qū)分商標(biāo)注冊(cè)人和排他許可合同的被許可人訴權(quán)的先后順序，而是將“權(quán)利人”和“利害關(guān)系人”并列為可以提起訴訟的起訴人，因此排他許可協(xié)議的被許可人與商標(biāo)注冊(cè)人的訴權(quán)具有平等性，具有獨(dú)立于商標(biāo)注冊(cè)人的起訴權(quán)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：商標(biāo)注冊(cè)人在訴權(quán)上具有優(yōu)先序位，排他許可協(xié)議的被許可人只能依附于商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行使訴權(quán)，被許可人不享有與商標(biāo)注冊(cè)人平等的訴權(quán)。其理由是：

首先，盡管排他許可協(xié)議的被許可人在特定的地區(qū)和期間成為除商標(biāo)注冊(cè)人以外的惟一使用人，但商標(biāo)注冊(cè)人在該地區(qū)和期間內(nèi)保留對(duì)商標(biāo)的使用權(quán)，是在該地區(qū)的注冊(cè)商標(biāo)的所有人，而被許可人在法律上只是使用人地位。在商標(biāo)權(quán)權(quán)屬上，商標(biāo)注冊(cè)人仍保留該商標(biāo)的全部權(quán)益。由于兩者權(quán)利屬性的不同，法律不應(yīng)賦予其平等的訴權(quán)。

其次，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用權(quán)是源于法律的授權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)和對(duì)世的效力，屬于絕對(duì)權(quán)，任何不特定的第三人都負(fù)有不得侵犯其權(quán)利的強(qiáng)制性義務(wù)。而被許可人對(duì)商標(biāo)的使用權(quán)是基于商標(biāo)許可合同獲得，根據(jù)合同相對(duì)性原則，該授權(quán)的效力只及于商標(biāo)注冊(cè)人與被許可人，不具有對(duì)世的效力，一旦發(fā)生第三人侵權(quán)的情況，該訴權(quán)仍歸于注冊(cè)商標(biāo)的主權(quán)利人。

再次，我國(guó)商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)人和被許可人商標(biāo)使用的審查制度是不同的，商標(biāo)的注冊(cè)、續(xù)展及轉(zhuǎn)讓均須經(jīng)核準(zhǔn)和公告;商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的許可合同只須報(bào)商標(biāo)局備案，無須核準(zhǔn)和公告。強(qiáng)制備案公示使被許可人有限地突破了合同的相對(duì)性，獲得了注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)相對(duì)的對(duì)世效力，但其效力相對(duì)核準(zhǔn)和公告要弱，故而在被許可人獲得訴權(quán)上也應(yīng)有所區(qū)別。

最后，最高法院在2002年1月9日公布的法釋?2002?2號(hào)的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)中規(guī)定了“……商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請(qǐng)?！薄啊潘褂迷S可合同的被許可人在商標(biāo)注冊(cè)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申請(qǐng)?！蓖瑫r(shí)，該解釋第四條還規(guī)定“……排他使用許可合同的被許可人單獨(dú)提出申請(qǐng)的應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊(cè)人放棄申請(qǐng)的證據(jù)材料;……”該解釋對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人和被許可人提出申請(qǐng)的資格的先后順序作了規(guī)定，對(duì)排他使用許可合同的被許可人提出訴前申請(qǐng)?jiān)黾恿藯l件限制，即肯定了被許可人單獨(dú)提出申請(qǐng)，但商標(biāo)注冊(cè)人有優(yōu)先申請(qǐng)的地位。雖然該“解釋”是針對(duì)權(quán)利人和利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前停止侵權(quán)和訴前證據(jù)保全進(jìn)行規(guī)定的，但對(duì)權(quán)利人和利害關(guān)系人的基礎(chǔ)訴權(quán)也具有指導(dǎo)意義。綜上所述，商標(biāo)注冊(cè)人與排他許可協(xié)議的被許可人在訴權(quán)上前者具有優(yōu)先序位。以上兩種觀點(diǎn)，筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。

然而，在商標(biāo)的排他使用許可協(xié)議中，存在商標(biāo)注冊(cè)人怠于行使或?yàn)E用訴權(quán)優(yōu)先權(quán)的情況，例如出于種種原因商標(biāo)注冊(cè)人既不表示起訴，也不出具放棄訴訟的聲明;或者商標(biāo)注冊(cè)人私下授予多人的商標(biāo)排他使用許可，在商標(biāo)注冊(cè)人擁有訴權(quán)的優(yōu)先序位的同時(shí)，若不賦予排他使用的被許可人獨(dú)立的訴權(quán)，這將導(dǎo)致被許可人處于極為不利的地位，被許可人將無法有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益?！白劶o(jì)要”及“解釋”中均沒有明確規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人怠于行使或?yàn)E用訴權(quán)優(yōu)先權(quán)的情況，實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具體操作中往往參照上述“解釋”的規(guī)定要求被許可人出具商標(biāo)注冊(cè)人放棄起訴的證據(jù)材料，若被許可人不能舉證的話，將承擔(dān)被駁回起訴的風(fēng)險(xiǎn)。在商標(biāo)排他許可使用方面，有些商標(biāo)注冊(cè)人系國(guó)外的企業(yè)或公司，在聯(lián)系溝通及對(duì)市場(chǎng)的掌握方面存有諸多不便，若不及時(shí)制止侵權(quán)，往往會(huì)使被許可人的損失擴(kuò)大。

如何及時(shí)保護(hù)被許可人利益，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，若商標(biāo)注冊(cè)人怠于行使訴權(quán)，被許可人可請(qǐng)求法院剝奪其訴權(quán)的優(yōu)先權(quán)而獲得獨(dú)立的訴權(quán)。其理由是被許可人和商標(biāo)注冊(cè)人之間存在著合同關(guān)系，在商標(biāo)注冊(cè)人怠于行使或?yàn)E用訴權(quán)的情況下，被許可人的訴權(quán)首先應(yīng)指向商標(biāo)注冊(cè)人，通過法院強(qiáng)制其起訴或剝奪其優(yōu)先權(quán)，從而豁免其舉證責(zé)任，繼而可獨(dú)立起訴。這一觀點(diǎn)類似于申請(qǐng)宣告死亡制度。持這觀點(diǎn)的，例如王*明教授認(rèn)為，在申請(qǐng)宣告死亡制度中，位于前一順序的配偶出于不正當(dāng)目的不申請(qǐng)宣告死亡，構(gòu)成優(yōu)先序位的濫用，可由其他利害關(guān)系人在舉證證明這一情形的前提下，請(qǐng)求人民法院剝奪其優(yōu)先序位。

這種觀點(diǎn)有其合理的方面，但在制止侵權(quán)的及時(shí)性和經(jīng)濟(jì)性方面，對(duì)被許可人十分不利。因?yàn)楸辉S可人在獲得起訴第三人侵權(quán)的訴權(quán)之前，還要通過另一場(chǎng)訴訟來豁免其舉證責(zé)任，這不但不能及時(shí)制止侵權(quán)還要增加訟累，有悖于訴訟經(jīng)濟(jì)原則。筆者認(rèn)為：被許可人只需舉證商標(biāo)注冊(cè)人怠于行使訴權(quán)即可獲得獨(dú)立訴權(quán)，有權(quán)單獨(dú)起訴。最高法院的“解釋”要求排他使用的被許可人承擔(dān)商標(biāo)注冊(cè)人“放棄”申請(qǐng)的舉證責(zé)任，“放棄”申請(qǐng)和“怠于”申請(qǐng)的要求和條件均不相同?！胺艞墶币笊虡?biāo)注冊(cè)人明確的意思表示，而不適用默示規(guī)則，適用默示規(guī)則要有明確的法律依據(jù)，這在一定程度上加大了被許可人的舉證責(zé)任，同時(shí)“放棄”的要求沒有明確注冊(cè)人的主觀上過錯(cuò)的形態(tài);而“怠于”申請(qǐng)的要求，其證明的難度相對(duì)“放棄”申請(qǐng)來說要低一些?！暗∮凇毙惺乖V權(quán)，包含了注冊(cè)人作為和不作為兩種行為，涵蓋了商標(biāo)注冊(cè)人過錯(cuò)和無過錯(cuò)的兩種責(zé)任形態(tài)，彌補(bǔ)“放棄”申請(qǐng)條件下的不足，降低了被許可人起訴的難度，其只要證明商標(biāo)注冊(cè)人既不承諾對(duì)侵權(quán)人放棄起訴的權(quán)利，又不以訴訟或仲裁方式向侵權(quán)人主張權(quán)利，致使被許可人權(quán)利受到損害的，即可證明商標(biāo)注冊(cè)人放棄訴權(quán)優(yōu)先序位，被許可人有權(quán)單獨(dú)起訴，從而不必承擔(dān)其舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，在被許可人徑行起訴侵權(quán)人的同時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知商標(biāo)注冊(cè)人或追加其為第三人參加訴訟，這樣既有利于保護(hù)被許可人的權(quán)益，又兼顧了商標(biāo)注冊(cè)人的利益。