當今各國，在商標保護方面，均實行商標注冊的法律制度，那么，未注冊商標能否獲得法律上的保護呢?最高法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》沒有規(guī)定人民法院能否對未注冊商標是否馳名作出認定，但根據《商標法》第十三條第一款和該《解釋》第二條的規(guī)定，都涉及對未注冊的馳名商標進行保護問題。由于未注冊商標受到侵權，通過行政認定馳名商標尋求保護，無疑會耗費很長時間，勢必給商標權益人的利益造成更大損害，而司法認定未注冊商標為馳名商標又缺乏相應規(guī)定，因此對未注冊馳名商標的保護仍是一個迫切的現(xiàn)實問題。

2006年4月，內蒙古呼和浩特中級人民法院對蒙牛乳業(yè)(集團)股份有限公司訴董建軍、白雪公主乳業(yè)有限公司商標侵權和不正當競爭糾紛一案做出判決，并對蒙牛集團乳飲料上的“酸酸乳”未注冊商標進行了司法認定，認定其為馳名商標，由此，蒙牛集團“酸酸乳”商標成為我國第一件司法認定的未注冊馳名商標。該案對未注冊商標的司法認定確屬開創(chuàng)先例，馳名商標的行政認定期限漫長，無法及時避免商家的損失，馳名商標的本意就是保護，而通過法院的工作便可以更有時效地使相關權益人的商標權得到有力保護，這從任何方面看都是非常有益的。

在實行商標注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強制注冊相結合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標存在的，若在人類社會法制日益發(fā)達的今天，未注冊商標僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護實在是個莫大的諷刺!談及未注冊商標能否司法認定為馳名商標，《保護工業(yè)產權的巴黎公約》和世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPS)，特別是TRIPS繼承和發(fā)展了《巴黎公約》關于馳名商標的保護規(guī)定，代表了當今馳名商標國際保護的最高標準。TRIPS協(xié)定明確了對馳名商標的認定標準，該協(xié)定規(guī)定：“在確定是否為馳名商標時，應考慮相關部門公眾對該商標的了解程度，包括在該成員中促銷該商標而獲得的了解程度”，也就是說，確定是否馳名商標時，應當考慮該商標在同行業(yè)中的知名度，以及其在市場中的知名度。而“相關公眾”也應指“該成員地域內因宣傳商標而使公眾知曉的程度”。我國作為《巴黎公約》和WTO的成員，為與國際條約保持一致，在2001年修改的商標法第十四條中規(guī)定了“認定馳名商標應當考慮下列因素：(一)相關公眾對商標的知曉程度;(二)該商標使用的持續(xù)時間;(三)該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍;(四)該商標作為馳名商標受保護的紀錄;(五)該商標馳名的其他因素)”。且該五項因素并非必備條件，應當綜合考慮。

對于未注冊馳名商標的保護，則應從實質公平的角度分析，相關公眾對某商標歸屬于商標使用人如果產生了合理信賴，即反映了該商標使用人享有對該商標事實上的利益，這種利益是合法的，應受到法律保護，如果絕對堅持“不注冊則不保護”的原則，則無法制止針對未注冊馳名商標的侵害問題，就可能出現(xiàn)不公平的結果?；诖耍栋屠韫s》和TRIPS協(xié)定都明確了對未注冊馳名商標的保護，我國1996年《馳名商標認定與管理暫行規(guī)定》雖然規(guī)定馳名商標應為注冊商標，但2003年國家工商總局發(fā)布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》也已取代了該暫行規(guī)定，取消了“馳名商標應為注冊商標”的限制。因此，未注冊商標可以成為馳名商標是毫無疑問的。

注冊不應是商標保護的前提，必須承認，受到多種因素的制約，期望中國在短期內放棄準強制的商標注冊制幾乎是不可能的。在這種現(xiàn)實狀況下，通過反不正當競爭法的完善及法院的審判活動保護未注冊商標就成最值得期待的選擇?？上驳氖牵糠址ㄔ阂呀浶袆悠饋?，通過他們的審判活動為已經具備可識別性的未注冊商標提供司法保護。但是，法院的判決畢竟只針對個案有效，雖具有有限的標桿價值，卻不具有普遍的法律意義。加之司法程序必不可少的人力、時間及金錢成本，將使許多未注冊商標及其所有人不可能獲得充分的保護。因此，從基礎立法上解決未注冊商標的可保護性問題才是正確的方向。