原告山西省方山縣老傳統(tǒng)食品有限公司(以下簡稱老傳統(tǒng)公司)于1999年10月18日向國家商標局申請注冊“家家”商標，使用商品為酒(飲料)。商標局于2001年2月21日依法核準該商標，注冊有效期為2001年2月21日至2011年2月20日止。原告于2002年8月2日向山西省呂梁地區(qū)中級人民法院起訴，稱被告**杏花村汾酒廠股份有限公司(以下簡稱**公司)在同類產(chǎn)品白酒上使用“家家酒”作為其商品名稱，在山西各地及其它省市廣泛銷售，侵犯了原告的商標專用權(quán)，請求法院判令被告立即停止生產(chǎn)、銷售“家家酒”，并賠償侵權(quán)期間的全部利潤約2000萬元。被告**公司辯稱，其在先使用“家家”標記，不構(gòu)成侵權(quán)。原告注冊“家家”商標的行為屬于惡意搶注。**公司在原告起訴的同時也向國家工商行政管理總局商標評審委員會申請裁定撤銷老傳統(tǒng)公司不正當注冊的“家家”酒商標。一審法院經(jīng)審理認為，**公司雖然于1999年9月生產(chǎn)“家家酒”，但其上市銷售時間為1999年12月，遲于老傳統(tǒng)公司1999年10月18日對“家家”商標的申請注冊時間。使用商標并不必然產(chǎn)生商標專用權(quán)利，商標只有經(jīng)注冊方可受到法律保護。老傳統(tǒng)公司惡意搶注商標，證據(jù)不足，不予認定。判定**公司侵犯了老傳統(tǒng)公司的商標專用權(quán)，應(yīng)立即停止生產(chǎn)、銷售“家家酒”，并賠償侵權(quán)期間所獲利益836.886757萬元以及其在2002年7月1日起至停止侵權(quán)行為止期間銷售“家家酒”的全部利潤。①被告**公司不服一審判決，向山西省高級人民法院提起上訴。2004年5月24日，商標評審委員會裁定：方山縣老傳統(tǒng)食品有限公司構(gòu)成惡意搶注，撤銷其“家家”注冊商標。山西高院據(jù)此對商標侵權(quán)案做出二審判決，撤銷呂梁中院一審判決，駁回老傳統(tǒng)公司的訴訟請求。

有關(guān)“家家酒”的爭議一度引起了社會廣泛關(guān)注，一些學(xué)者對于是否可以適用《商標法》第31條的規(guī)定，判定老傳統(tǒng)公司構(gòu)成惡意搶注，撤銷其“家家”商標，提出了不同的意見。②本文對此暫不做評析，而以山西呂梁中院一審判決中的另一個爭議焦點——損害賠償額如何確定的問題做重點研究。“家家”商標由原告注冊并享有商標專用權(quán)，但是一直到呂梁中院一審判決做出后，原告都未曾使用過該商標。那么，如果**公司侵權(quán)成立，原告獲得賠償?shù)母鶕?jù)是否應(yīng)當是被告生產(chǎn)銷售“家家”酒的近千萬元的獲利呢?商標侵權(quán)實則為對商標價值的侵奪，因此侵權(quán)損害賠償額確定的根據(jù)應(yīng)當是被侵奪的商標的價值。本文就從商標的價值入手，探討該案所涉及的侵權(quán)損害賠償問題。