對商標(biāo)反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)持否定態(tài)度的學(xué)者，一般從以下三個角度立論：一是商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系的角度;二是商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的角度;三是商標(biāo)權(quán)利用盡理論。[8]下面我們便因循否定論者的思路逐一進(jìn)行考察。

(一)商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系的角度

從這一角度出發(fā)，否定論者指出，商標(biāo)功能的發(fā)揮以商標(biāo)與商品相結(jié)合為前提，因此就一件具體的商品而言，在其上是否存在注冊商標(biāo)權(quán)應(yīng)以該注冊商標(biāo)是否已和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果兩者處于結(jié)合狀態(tài)，該注冊商標(biāo)權(quán)存在，否則在該商品上不存在該注冊商標(biāo)權(quán)。在商標(biāo)反向假冒中，被反向假冒人的注冊商標(biāo)已脫離了其核定使用的商品，在此分離狀態(tài)下，該商品上不存在其注冊商標(biāo)權(quán)。因此反向假冒行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

雖然筆者對“就一件具體商品而言，其上是否存在注冊商標(biāo)應(yīng)以該注冊商標(biāo)是否和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷”的看法持有異議，[9]但是即使是在這種思路上，否定論者也為自己設(shè)置了一個明顯的陷阱。就一件具體商品而言，是否存在商標(biāo)權(quán)應(yīng)以其是否與商標(biāo)結(jié)合進(jìn)行判斷，在反向假冒之前存在商標(biāo)權(quán)，在反向假冒之后則不存在商標(biāo)權(quán)，也就是說反向假冒行為使原先存在的商標(biāo)權(quán)消失了。如果這么有意思的現(xiàn)象還沒有引起否定論者的注意，那我們不妨換一個觀察問題的方式：如果你有一項權(quán)利，而他人卻通過一定的行為(比如反向假冒)使你的權(quán)利消失了，難道這種行為不構(gòu)成侵權(quán)?按照否定論者的思路，反向假冒行為使商標(biāo)權(quán)人在某一商品上的商標(biāo)權(quán)消失了，而這種行為沒有合法根據(jù)，這不正是商標(biāo)侵權(quán)么?

(二)商標(biāo)和所有權(quán)關(guān)系的角度

從該角度，反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論者指出，在反向假冒中，行為人通過正常的市場交易合法地取得了他人生產(chǎn)的商品及附著于其上的商標(biāo)標(biāo)識的所有權(quán)，因此他可以行使所有權(quán)人的權(quán)利，對該商品及注冊商標(biāo)標(biāo)識依法進(jìn)行支配，包括繼續(xù)銷售、銷毀、使用等。只是由于商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的存在，行為人對商品及商標(biāo)標(biāo)識的所有權(quán)受到限制，他不能對該商標(biāo)標(biāo)識作任何商標(biāo)意義上的使用。商標(biāo)反向假冒行為人在合法取得他人產(chǎn)品及商標(biāo)標(biāo)識之后，并未對該商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行任何意義上的使用，因此并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有學(xué)者也將其稱為反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的物權(quán)理論和商標(biāo)權(quán)理論障礙。[10]否定論者敏銳的區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)與其載體，認(rèn)識到了知識產(chǎn)權(quán)人對物之所有人的限制：反向假冒行為人雖然享有對商標(biāo)標(biāo)識的所有權(quán)，但是他并不能任意進(jìn)行處置。但是否定論者忽視了這樣一個問題：即商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)是否足夠強大以至于可以阻止反向假冒這樣的行為。另外，在否定論者的上述思路中有一個隱藏的命題：只有使用他人的商標(biāo)標(biāo)識才會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)——這個命題經(jīng)過轉(zhuǎn)換就是，商標(biāo)權(quán)人只能禁止他人使用自己的商標(biāo)標(biāo)識，即商標(biāo)權(quán)人只享有禁止權(quán)。商標(biāo)權(quán)人的使用權(quán)被他們忽視了。

(三)商標(biāo)權(quán)利用盡角度

商標(biāo)權(quán)利用盡(耗盡)，又稱“商標(biāo)權(quán)窮竭”、“首次銷售”原則，指附有其商標(biāo)的商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意投放市場后，他人得任意轉(zhuǎn)銷該商品，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。商標(biāo)權(quán)利用盡原則的規(guī)范目的在于保證商品的自由流通，維護市場的正常運行，它是一個具有特定含義的概念，僅僅表明商標(biāo)權(quán)人不得借口自己的商標(biāo)權(quán)控制合法投入市場的附有自己商標(biāo)的商品在市場上的流通。超出這個范圍去理解商標(biāo)權(quán)利用盡，哪怕是一小步，也是錯誤的。因此那種望文生義地認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人將其商品投放市場后，“其商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點應(yīng)該是錯誤的。[11]

然而我們遺憾地看到，否定論者正是按照這種對商標(biāo)權(quán)利用盡原則的錯誤理解來否定反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。他們認(rèn)為，依據(jù)權(quán)利用盡理論，注冊商標(biāo)權(quán)人將其商品置入流通過程，從交易對象手中取得對價之后，其商標(biāo)權(quán)就該商品而言已經(jīng)用盡，即表現(xiàn)在該商品上的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)消滅。在反向假冒中，行為人在未改變商品的前提下以任何方式(包括摘除、撤換商標(biāo))將商品繼續(xù)投入流通，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。的確，各國際條約以及各國內(nèi)立法均將商品改變作為商標(biāo)權(quán)利用盡原則的例外。但值得討論的是這里的商品未發(fā)生改變即不侵犯商標(biāo)權(quán)是否有條件——摘除他人商標(biāo)標(biāo)識是否足以構(gòu)成侵權(quán)。商標(biāo)權(quán)人在投入市場的商品上使用商標(biāo)，而摘除商標(biāo)標(biāo)識的行為卻妨礙了商標(biāo)權(quán)人對自己商標(biāo)的使用。如果給予商標(biāo)使用權(quán)足夠的重視，將商標(biāo)使用權(quán)作為商標(biāo)權(quán)的重要內(nèi)容，我們應(yīng)該很容易得出這樣的結(jié)論：摘除他人商標(biāo)的行為侵犯了商標(biāo)使用權(quán)，是一種商標(biāo)侵權(quán)行為。

需要在這里提及的是，我們發(fā)現(xiàn)了否定論者的邏輯矛盾：他們從商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的分析中，曾經(jīng)正確的指出反向假冒行為人不得將合法購得的商品上的注冊商標(biāo)標(biāo)識在商標(biāo)意義上進(jìn)行使用，也就是說商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利是存在的，在這里商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)怎么又沒有了呢?邏輯矛盾與錯誤是相伴相生的，因此，筆者認(rèn)為否定論者的論證并不能支持他們的論點。

值得高興的是，肯定論者與否定論者已經(jīng)認(rèn)識到了分歧之所在——商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容是否包括禁止他人撤換的權(quán)利。[12]否定論者明確表示他們認(rèn)為商標(biāo)專用權(quán)不應(yīng)包含禁止他人撤換的權(quán)利，[13]但是他們并沒有拿出理由來支持他們的觀點。

二、不該忽視的問題：商標(biāo)的使用權(quán)

商標(biāo)權(quán)人對自己的商標(biāo)有使用權(quán)，這是不言而喻的。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，侵犯商標(biāo)權(quán)的主要形式是假冒與仿冒，所以商標(biāo)禁用權(quán)對商標(biāo)權(quán)人具有格外重要的意義。但毫無疑問的是，商標(biāo)權(quán)人注冊一個商標(biāo)的目的是為了使用，禁止他人的仿冒與假冒只是為了保障自己使用的手段。[14]對商標(biāo)權(quán)人而言，使用權(quán)是“本”，是目的;禁用權(quán)是“標(biāo)”，是手段。如果我們過于關(guān)注商標(biāo)禁用權(quán)而忽視使用權(quán)，就難免本末倒置。我們的教科書里無不說商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容包括“專有使用權(quán)”(或者其他類似的表述)，但是當(dāng)我們考慮到下面這個現(xiàn)象的時候，卻感到有些震驚了：在關(guān)于反向假冒的討論中，沒有人考慮使用權(quán)這個角度;而且大多數(shù)文章都將商標(biāo)侵權(quán)的類型固定在侵犯禁止權(quán)，沒有人考慮侵犯使用權(quán)的問題，甚至有的文章直截了當(dāng)?shù)闹赋觥耙驗榍謾?quán)的對象是禁止性，使用了商標(biāo)才談得上侵權(quán)問題?！盵15]

現(xiàn)在說商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)，應(yīng)該不會有人提出異議吧。沒有使用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人怎么可以使用自己的商標(biāo)?沒有使用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人有什么權(quán)利進(jìn)行商標(biāo)的使用許可?針對上文我們發(fā)現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為有必要探討一下商標(biāo)使用權(quán)的一些具體細(xì)節(jié)。

(一)商標(biāo)使用權(quán)的內(nèi)容

商標(biāo)制度的存在，是因為商標(biāo)擔(dān)負(fù)了獨特的功能。但是，商標(biāo)的各種功能必須通過使用才能發(fā)揮出來，“商標(biāo)只有在企業(yè)使用時才具有真正的價值”[16]“那種只是作為商標(biāo)注冊，事實上未使用過的，不應(yīng)算作是商標(biāo)，更談不上商標(biāo)權(quán)。??實體商標(biāo)權(quán)由實際使用產(chǎn)生……”[17]也許正是使用對商標(biāo)的重要意義，使我們往往過多地重視使用義務(wù)，而忽視了使用的權(quán)利，對使用權(quán)的內(nèi)容也就沒有進(jìn)行應(yīng)有的討論。筆者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下列內(nèi)容：

1.自主決定是否在自己的商品上使用商標(biāo)

既然是他的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人自然有權(quán)決定是否在自己的商品上使用商標(biāo)。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，在法律的框架內(nèi)，權(quán)利人有權(quán)自主決定是否使用商標(biāo)，那種強迫注冊、使用商標(biāo)的時代已經(jīng)一去不復(fù)返了;妨礙他人使用商標(biāo)的行為也為法律所不容。

2.自主決定使用商標(biāo)的方式

商標(biāo)的使用方式是多樣化的，包括用于商品本身上、商品的包裝上、或商品的容器上以及商品交易的文書上，或者商品的宣傳廣告上，以及展覽或其他業(yè)務(wù)活動中。[18]作為自己的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)自主決定以何種方式使用商標(biāo)。除了以上方式之外，商標(biāo)權(quán)人還有權(quán)決定在什么地方(位置)粘貼商標(biāo)標(biāo)識、以多大的比例使用商標(biāo)、單獨使用還是多個商標(biāo)一起使用等等。凡是這些都由商標(biāo)權(quán)人自主決定，任何人都不得侵犯。

(二)侵犯商標(biāo)使用權(quán)的表現(xiàn)形式

由上述關(guān)于商標(biāo)使用權(quán)的內(nèi)容的論述我們可以知道，侵犯商標(biāo)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下面的內(nèi)容：

1.未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自在其未貼附商標(biāo)的商品上貼附商標(biāo)——此處的商標(biāo)是指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，而非其他人的商標(biāo)。

由于商標(biāo)權(quán)人有權(quán)自主決定投入市場的商品是否貼附商標(biāo)，所以當(dāng)其在無商標(biāo)的情況下將商品投入市場后，其他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，不得在商品上貼附商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)(這種行為我們同時可以視為是包含在商標(biāo)禁用權(quán)的范圍內(nèi))。[19]

與上一種情況相對應(yīng)，如果商標(biāo)權(quán)人投入市場的商品上貼附了商標(biāo)，其他任何人未經(jīng)其許可不得將其商標(biāo)摘除。我們前面曾經(jīng)提到有的學(xué)者認(rèn)為這并不包含在商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)范圍之內(nèi)，但是根據(jù)這種思路，將使商標(biāo)權(quán)人喪失商標(biāo)權(quán)。因為如果商標(biāo)權(quán)人將商品投入市場之后，任何人可以自由摘除其原貼附的商標(biāo)標(biāo)識的話，我們完全可以將某商標(biāo)權(quán)人投入市場的商品全部購買后，將上面的商標(biāo)標(biāo)識摘除，使消費者無法接觸商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。在下文中我們將會證明如果商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)無法與消費者接觸，商標(biāo)權(quán)將是空談。正是基于此，《意大利民法典》第2572條明確規(guī)定：“零售商得在其出售的產(chǎn)品上添加自己的商標(biāo)，但是不得摘除生產(chǎn)者的商標(biāo)?！盵20]同理，擅自改變商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)標(biāo)識的行為也是應(yīng)該被禁止的。

需要指出的是，有一種行為應(yīng)該視為摘除商標(biāo)標(biāo)識——這就是將商標(biāo)標(biāo)識全部覆蓋。因為這種行為雖然沒有直接將商標(biāo)標(biāo)識摘除，