對于強制實際履行,我國合同法采納了大陸法尤其是法國法的傳統(tǒng)和原則,它是一種最基本和優(yōu)先于損害賠償?shù)倪`約責任形式,一般認為它是我國合同法首要的違約補救方式。實際上,強制實際履行是針對非金錢債務而言的,對于金錢債務,強調實際履行與損害賠償替代履行之間的區(qū)分沒有意義。對于非金錢債務,根據(jù)合同法第107條和110條的規(guī)定,當違約方不履行或履行不符合約定的,守約方可以選擇要求實際履行,違約方必須履行。但是,在110條又規(guī)定了例外的情形,其中之一就是對“履行費用過高”的,違約方有權不實際履行,僅承擔其他的違約責任。但對如何把握“履行費用過高”,實務中遇到了困難。
我們認為,履行費用過高作為不能要求違約方履行合同的事由,主要包括兩種情況:一是繼續(xù)履行在經(jīng)濟上的不合理性,即強制實際履行會造成經(jīng)濟上的損失和浪費。如支付的費用過大,義務人作出的履行與權利人獲得的利益極不相稱。即使在英美法上,法院作為衡平救濟而運用強制實際履行時,也堅持這一原則。在美國1972年馬里庫帕縣訴沃爾什&奧伯格建筑設計公司案中,法院認為,“有時,不將一座已經(jīng)完成的建筑物拆掉并重新建造,該建筑物中的瑕疵就無法得到切實的補救,而支出這樣的成本將是輕率的和不合理的。
法律并不要求以一種導致經(jīng)濟上的浪費方式衡量損失”;在接下來的計算損失賠償時,也依據(jù)該實際建造物的價值與按合同完成的建造物的價值之間的差額,而不應把為使建筑物的完成符合合同規(guī)定而支出的成本作為計算賠償金的基礎。但價格上漲等造成合同履行費用高于原來履行合同的費用,一般是屬于正常的商業(yè)風險,只要不違反經(jīng)濟原則,造成資源浪費,不屬于履行費用過高。二是履行時間長,法院難以監(jiān)督違約方履行。
在英美法中,如果強制實際履行需要經(jīng)過一定的期限,需要法院對債務人的履行行為加以監(jiān)督,則法院一般會拒絕作出強制實際履行。因為對合同的履行行為實行長期監(jiān)督,在經(jīng)濟上不合理,法院也缺乏必要的力量監(jiān)督履行。我們認為,這一做法具有積極意義,值得我國借鑒,建議在司法解釋中規(guī)定,履行時間太長,非即時可以清結的債務,需要法院長時間監(jiān)督履行的,也不宜強制實際履行。不管怎樣,這款規(guī)定是在要求領會這個基本精神和適用環(huán)境的前提下,法律賦予法官的自由裁量權,屬于一種無法再行界定下去的法律概念,主要是通過司法實踐和判例的積累來不斷凸顯它的含義,其中的技巧,需要法官和律師在實踐中習得。
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