2005年10月，某服裝廠與某商場(chǎng)簽訂了一份買(mǎi)賣(mài)合同，雙方約定服裝廠于2006年5月1日前交付西裝1000套，商場(chǎng)在收到西裝2個(gè)月內(nèi)，支付貨款50萬(wàn)元。合同訂立后，服裝廠即著手進(jìn)行生產(chǎn)，至2006年3月底生產(chǎn)西裝800套。此時(shí)，服裝廠得到消息，商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)危機(jī)，為避債，將現(xiàn)有資金進(jìn)行了轉(zhuǎn)移。服裝廠于2006年4月訴至法院，要求解除與商場(chǎng)的買(mǎi)賣(mài)合同。

分歧：

對(duì)此案，有兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：某商場(chǎng)抽逃轉(zhuǎn)移資金的行為使其喪失了履行能力，此行為明確表示其不向服裝廠履行合同，構(gòu)成預(yù)期違約，服裝廠要求解除合同應(yīng)予支持。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：某服裝廠應(yīng)依法行使不安抗辯權(quán)，不應(yīng)要求解除合同。

評(píng)析：

筆者同意第二種意見(jiàn)。本案中，正確認(rèn)識(shí)某商場(chǎng)的行為是否構(gòu)成預(yù)期違約是關(guān)鍵所在。依據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。本條的規(guī)定是預(yù)期違約的法律依據(jù)。從本條規(guī)定看，未限定當(dāng)事人履行合同的先后順序，即同時(shí)履行和有先后履行順序的合同均適用本條。依據(jù)《合同法》第68、69條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽(yù);(4)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人依法中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。從法律規(guī)定看，適用不安抗辯權(quán)須是合同雙方有先后履行順序，且只能由先履行一方行使。

本案中，某商場(chǎng)非為明確表示不履行合同，而是以行為表明不履行合同。是直接適用預(yù)期違約請(qǐng)求權(quán)，還是適用不安抗辯權(quán)呢?筆者認(rèn)為，此時(shí)產(chǎn)生了預(yù)期違約請(qǐng)求權(quán)和不安抗辯權(quán)的竟合，應(yīng)區(qū)分不同情況。當(dāng)行為表明不履行合同是必然的，不可挽救的情形時(shí)，應(yīng)適用預(yù)期違約請(qǐng)求權(quán)。比如，出賣(mài)方將一件不可替代的古董在交付前又轉(zhuǎn)售給第三人，導(dǎo)致履行不能，其對(duì)買(mǎi)受方的違約是必然的，不可挽救的，此時(shí)應(yīng)適用預(yù)期違約請(qǐng)求權(quán)，即由非違約方的買(mǎi)受方主張解除合同，請(qǐng)求損害賠償。當(dāng)行為表明不履行合同是相對(duì)的，如轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金等，因其可以通過(guò)其他方式如借貸、融資等方式得以補(bǔ)救，在這種情況下，應(yīng)適用不安抗辯權(quán)。本案中，依據(jù)雙方簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同，服裝廠負(fù)有先履行合同的義務(wù)，在其發(fā)現(xiàn)某商場(chǎng)存在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金的情況下，可中止履行，并通知對(duì)方在一定期限內(nèi)提供擔(dān)保，若某商場(chǎng)未能在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保，則可行使合同解除權(quán)，解除合同并可主張違約賠償。因此，服裝廠不能直接要求解除合同，對(duì)此請(qǐng)求法院不應(yīng)予以支持。