【案情】

2010年4月至2011年4月期間，王某在其租住的房間內(nèi)，以“六合彩”、“扎金花”、打麻將等方式開設(shè)賭場吸引他人參與賭博，張某在其開設(shè)的賭場內(nèi)放高利貸，專門向參賭人員提供賭資，約定1000元每天利息為100元，每月利息為500元，其中張某為李某、劉某等二十多名不特定的賭博人員發(fā)放高利貸貸款，提供賭資累計(jì)達(dá)63萬元，獲取高額利息達(dá)23.9萬元，在索債過程中，對部分借款人有威脅性的語言和非法扣押他人車輛的行為，甚至使用暴力毆打他人。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，張某對賭博人員發(fā)放高利貸，提供賭資是民事借貸行為，是民法調(diào)整的范疇，根據(jù)民法平等主體之間等價(jià)有償、意思自治原則，只要雙方意思表示達(dá)成一致，就可完成交易。這是正常的經(jīng)濟(jì)交往行為，不需要也不應(yīng)當(dāng)成為刑法調(diào)整的對象，所以張某的行為不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。張某向不特定的多數(shù)人發(fā)放高利貸款，涉案金額高達(dá)63萬元，獲取高額利息達(dá)23.9萬。張某的行為違反了《中國人民銀行法》關(guān)于未經(jīng)許可不得非法從事人民幣經(jīng)營業(yè)務(wù)的規(guī)定，張某以高達(dá)百分之十的日息向賭博人員發(fā)放高利貸的行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為。該行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。

第三種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。根據(jù)刑法的規(guī)定開設(shè)賭場是指行為人主觀上具有開設(shè)賭場的故意，客觀上實(shí)施了開設(shè)賭場的行為或者以賭博為業(yè)。一般認(rèn)為行為人客觀支配下以營利為目的開設(shè)、承租專門的賭博場所或提供賭博用具吸引他人參與賭博和利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)以營利為目的建立賭博網(wǎng)站或者擔(dān)任賭博網(wǎng)站的代理進(jìn)行賭博活動，這兩種方式下行為人為賭博提供資金組織賭博的行為以開設(shè)賭場罪定罪。本案中，張某在王某賭場內(nèi)對賭博人員發(fā)放高利貸，提供賭資的行為即構(gòu)成開設(shè)賭場罪的客觀行為要件。

第四種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成賭博罪。張某對賭博人員發(fā)放高利貸到賭博場所提供賭資主觀上以營利為目的客觀上實(shí)施了聚眾賭博的行為，完全符合賭博罪的主客觀要件，應(yīng)定性為賭博罪。

【評析】

同意第四種意見，即張某的行為應(yīng)定性為賭博罪。理由如下：

(一)張某的行為不宜定性為非法經(jīng)營罪

1、不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！睆脑摋l文可以得知違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重是非法經(jīng)營罪犯罪客觀方面包括的三個(gè)必要條件。

首先，對于是否違反國家規(guī)定，根據(jù)刑法第九十六條規(guī)定，刑法所稱的違反國家規(guī)定指違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的認(rèn)定發(fā)放高利貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的一些判決，其判決依據(jù)是國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》。但《辦法》本意應(yīng)當(dāng)是追究那些需要中國人民銀行批準(zhǔn)但未經(jīng)其批準(zhǔn)的“中國人民銀行認(rèn)定的非法金融業(yè)務(wù)活動”。張某向賭博人員發(fā)放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應(yīng)當(dāng)也不可能由中國人民銀行批準(zhǔn)，所以不屬于未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的非法金融業(yè)務(wù)活動。

其次，對于是否擾亂市場秩序，有觀點(diǎn)認(rèn)為高利貸是一種嚴(yán)重?cái)_亂國家正常金融秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認(rèn)為，張某在賭場向不特定的人員發(fā)放高利貸的行為，與其說擾亂了市場秩序，不如說是擾亂了社會秩序更為準(zhǔn)確。

最后，對于是否情節(jié)嚴(yán)重，法律并沒有明確規(guī)定哪些情形是該款的“嚴(yán)重情節(jié)”，司法實(shí)踐的認(rèn)定也各不相同，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的主觀性，這必然造成同案不同判，法官自由裁量權(quán)過大的局面。

2、有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個(gè)法律條文之間也均能體現(xiàn)出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的法定刑最高為十五年有期徒刑，而類似的第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪最高刑為七年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經(jīng)營罪一般重于高利轉(zhuǎn)貸罪。但社會危害性后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發(fā)放高利貸定性為非法經(jīng)營罪。

(二)張某的行為不屬于正常經(jīng)濟(jì)交往，也不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

1、張某的行為不屬于正常經(jīng)濟(jì)交往

首先，張某在王某開設(shè)的賭場內(nèi)向賭博人員提供賭博資金，雖是雙方自愿，但資金的用途是特定的，目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續(xù)并從中獲利，行為具有嚴(yán)重的違法性，當(dāng)然行為具有嚴(yán)重的違法性并不等同于構(gòu)成犯罪，但至少是違反了除刑法以外的其他法律法規(guī)，行為具有不合法性，而正常的經(jīng)濟(jì)交往首先要具備合法性這一不可缺少的前提條件。

其次，根據(jù)我國法律規(guī)定在個(gè)人借貸中，雙方當(dāng)事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，約定1000元每天利息為100元，每月利息為500元，其利率顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同類銀行貸款利率的四倍。根據(jù)法律規(guī)定對超出部分法律不予保護(hù)。

2、張某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

張某在王某開設(shè)的賭場內(nèi)放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有實(shí)施組織賭博的行為，但構(gòu)成開設(shè)賭場罪的要件包括組織賭博的客觀行為要件以及事前進(jìn)行通謀、意思聯(lián)絡(luò)的主觀要件，可本案張某只是在賭場發(fā)放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不以開設(shè)賭場罪定性。