行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生與具體的傳統(tǒng)文化有很大的關(guān)系。在西方國家行政法制發(fā)展之初,把政府定位在“國家守夜人”的層面,認(rèn)為“管得最少的政府是最好的政府”,因此人們對政府的目標(biāo)只限于規(guī)范羈束的行政行為,行政法的任務(wù)也停留在以制定法衡量政府行為的合法性。隨著社會的發(fā)展,政府行政職能日漸強化,政府的行政自由裁量權(quán)也日漸膨脹,人民日益感受到它的威脅,為了保護(hù)公民的權(quán)利,人類認(rèn)識到必須對自由裁量權(quán)加以限制,從而產(chǎn)生了自由裁量權(quán)的限制理論。自由裁量權(quán)的產(chǎn)生有諸多復(fù)雜的原因,但筆者以為最主要的則是由于社會的發(fā)展,社會關(guān)系的不斷復(fù)雜化,法律規(guī)范在客觀上不能全面、準(zhǔn)確、具體地加以規(guī)范之,必須賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)。這不僅僅是提高行政效率的需要,也是實現(xiàn)個案公平的需要。
如果在社會關(guān)系非常復(fù)雜的情況下,使用同一標(biāo)準(zhǔn),一個模式去處理不相同的事務(wù),必然要發(fā)生不公平的結(jié)果,因此,從這個意義上講,廣泛的自由裁量權(quán)并非與法不相容。法治所要求的并不是清除廣泛的自由裁量權(quán),而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它。法律容許自由裁量權(quán)的適度擴大,事實上是被廣泛作為解決現(xiàn)代法律與行政關(guān)系的權(quán)宜之計?,F(xiàn)代社會管理中許多事情必須留給行政人員去酌情處理。
自由裁量權(quán)是所有與職責(zé)相對的權(quán)力中的一個要素,因而美國行政學(xué)者伯納德·施瓦茨認(rèn)為:“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法,那它是什么呢?”那么何謂行政自由裁量權(quán)?各學(xué)者的解釋不盡一致。但如果對這些定義加以概括總結(jié)的話,無外乎分為廣義和狹義的兩種:廣義的行政自由裁量權(quán)是指行政機關(guān)作出行政行為時具有選擇余地,如有學(xué)者認(rèn)為,“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定,行政機關(guān)在處理具體事件時,可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧??!?/p>
狹義的觀點,則認(rèn)為行政機關(guān)只有在法律規(guī)范的處分部分存在裁量余地。因而不論是廣義的理解,還是狹義的定義,自由裁量實質(zhì)是一種明辨真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力,其中的道德和政策成分要大大高于法律。也就是說自由裁量權(quán)是一個在實際生活中形成的詞,是斟酌決定的自由,處理的權(quán)力(權(quán)限)。行政自由裁量權(quán)則是指行政機關(guān)在特定的情況下依照職權(quán),選擇做出與否、以何種適當(dāng)、公正的方式做出行政決定的權(quán)力,因而表現(xiàn)為對行政權(quán)一定程度的處分,這一點與行政訴訟和解的性質(zhì)可以說是不謀而和的,也就為和解提供了理論基礎(chǔ)。
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