當(dāng)學(xué)者和立法、司法工作者抱著滿腔的社會(huì)責(zé)任感，以為讓法院承擔(dān)更多的行政強(qiáng)制執(zhí)行功能就會(huì)用司法的嚴(yán)謹(jǐn)程序和公正抵御行政機(jī)關(guān)可能的權(quán)力濫用，實(shí)現(xiàn)相對人在法治社會(huì)的權(quán)益和安寧時(shí)，另外一些學(xué)者則認(rèn)為，良好的愿望未必一定出現(xiàn)我們希望的結(jié)果。除了上述中國目前行政強(qiáng)制執(zhí)行的問題外，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的多數(shù)交給法院的一個(gè)主要理由是用司法權(quán)來約束行政權(quán)，然則事實(shí)上，按照現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，絕大部分的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是被行政機(jī)關(guān)行使的，法院看似要強(qiáng)制執(zhí)行大部分相對人未履行的行政決定，但殊不知，在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的總量上，這只是很少的部分。例如，日復(fù)一日為數(shù)眾多的行政強(qiáng)制措施的執(zhí)行法院是從不染指的，而眾所周知，相對人在這一領(lǐng)域的權(quán)利保護(hù)并未得到解決，即時(shí)強(qiáng)制也是又一個(gè)例證。行政強(qiáng)制措施和即時(shí)強(qiáng)制是公認(rèn)的對相對人權(quán)益構(gòu)成威脅且不易得到救濟(jì)的領(lǐng)域。這就是說，我國目前的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，并未因?yàn)?a href='http://m.shkps.cn/zhixing/16.html' target='_blank' data-horse>法院執(zhí)行一部分行政決定而真正限制了行政機(jī)關(guān)對行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的濫用。針對上述諸多問題，筆者對我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的完善提出一些見解和構(gòu)想。

(一)明確行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定

建立行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定制度，從源頭上杜絕強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的濫用?！皺?quán)力法定”是公權(quán)力運(yùn)行的基本原則。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸于行政機(jī)關(guān)，絕不意味著行政機(jī)關(guān)能夠自我設(shè)權(quán)。否則，相對人的權(quán)利將會(huì)遭到肆意侵犯。由于強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)在行政管理領(lǐng)域最為嚴(yán)厲，因而原則上只能由民意代表機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)。在我國，由于行政管理領(lǐng)域眾多，且最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)又難以實(shí)施經(jīng)常性立法，因而國務(wù)院也可以享有部分強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)。不過，鑒于《立法法》已經(jīng)對限制人身自由的強(qiáng)制措施作出了嚴(yán)格的法律保留，因此，國務(wù)院只能行使對財(cái)產(chǎn)及行為的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)?；诖?，筆者建議，在《行政強(qiáng)制執(zhí)行法(試擬稿)》中應(yīng)明確規(guī)定:

(1)法律可以設(shè)定任何事項(xiàng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行;

(2)行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的其它事項(xiàng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行;

(3)其它任何形式的法律文件均不能自行設(shè)定任何事項(xiàng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行。

2005年12月26日，十屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議分組審議了行政強(qiáng)制法草案，該草案的制定無疑是我國行政法制建設(shè)進(jìn)程中的一件大事。草案中一個(gè)最受關(guān)注的問題就是行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定問題，包括行政機(jī)關(guān)和人民法院之間行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定問題，也包括了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的設(shè)定問題。行政強(qiáng)制法草案規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制必須有法律、法規(guī)依據(jù)，未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)，任何機(jī)關(guān)或者組織不得實(shí)施行政強(qiáng)制。法律已經(jīng)設(shè)定行政強(qiáng)制的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得對法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的對象、條件以及方式的范圍作出擴(kuò)大規(guī)定。已經(jīng)制定了法律，但法律中沒有設(shè)定行政強(qiáng)制的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強(qiáng)制。

(二)強(qiáng)調(diào)執(zhí)行程序的完善

“程序是法律的中心”。公正的程序不僅是解決現(xiàn)實(shí)紛爭最有效的方式，也是解決權(quán)力濫用問題的有效途徑。在這里，我們需要正視這樣一個(gè)問題，就是行政機(jī)關(guān)存在可能濫用職權(quán)的狀況，但并不因?yàn)樾姓?qiáng)制執(zhí)行權(quán)從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到司法機(jī)關(guān)，濫用職權(quán)問題就解決了，問題的關(guān)鍵不在于把執(zhí)行權(quán)的轉(zhuǎn)移，而在于對行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)嚴(yán)格的程序控制和司法監(jiān)督。所以，當(dāng)前要設(shè)計(jì)一部執(zhí)行程序較完善的法律。筆者以為，在程序的構(gòu)建過程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：完善行政強(qiáng)制執(zhí)行程序。行政強(qiáng)制措施的程序應(yīng)規(guī)定下列內(nèi)容：行政強(qiáng)制執(zhí)行的批準(zhǔn)程序，先行告誡的期限，執(zhí)行人員執(zhí)行開始應(yīng)說明理由，制作筆錄，出具清單。人身強(qiáng)制的程序、即時(shí)強(qiáng)制的程序，執(zhí)行的豁免、強(qiáng)制檢查。規(guī)定查封扣押的適用條件。金融機(jī)構(gòu)配合行政強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)和解凍的期限。行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式選擇遵循比例原則，首選代履行或執(zhí)行罰。代履行或執(zhí)行罰不能達(dá)到執(zhí)行目的的方可選擇直接強(qiáng)制，直接強(qiáng)制的方式為劃撥、拍賣等。還應(yīng)規(guī)范制作執(zhí)行決定書、送達(dá)、協(xié)助執(zhí)行、中止執(zhí)行、執(zhí)行終止等，以及在何種情形下必須經(jīng)由法院裁定后才可由行政機(jī)關(guān)前去執(zhí)行的程序。

事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵循科學(xué)、合理的行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，再加上及時(shí)、有效的司法監(jiān)督和司法救濟(jì)、行政強(qiáng)制，執(zhí)行活動(dòng)的順利有效地實(shí)現(xiàn)是完全可能的。

(三)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)選擇適當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制方式，以最小損害當(dāng)事人的權(quán)益為限度。

在執(zhí)行過程中，要求最小執(zhí)行成本獲得最大社會(huì)效益。如《行政強(qiáng)制法(試擬稿)》規(guī)定:“設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制，必須與不履行行政決定的行為，或者違法行為，或者緊急情況的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果相當(dāng)，兼顧公共利益與公民利益，采取適當(dāng)方法，最小限度地?fù)p害當(dāng)事人的權(quán)益。”世界各國法一般均作了如此規(guī)定。如法國行政法規(guī)定:“強(qiáng)制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，而是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時(shí)才采取?！?/p>

(四)建立行政行為無效制度，保證相對人擁有合法的抵抗權(quán)。

行政機(jī)關(guān)獨(dú)自享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)之后，行政決定的內(nèi)容就很容易得到實(shí)現(xiàn)。但是，如果行政機(jī)關(guān)據(jù)以執(zhí)行的行政行為存在明顯違法時(shí)，相對人是否可以對其執(zhí)行予以抵制呢?回答是肯定的。事實(shí)上，這一抵抗就是行政行為無效的一種法律后果。眾所周知，根據(jù)行政行為效力的一般原理，行政行為一旦作出且經(jīng)當(dāng)事人知悉后即具有公定力。在規(guī)定的期限內(nèi)，當(dāng)事人必須履行，否則行政機(jī)關(guān)將予以強(qiáng)制執(zhí)行。不過，行政行為的公定力并不是絕對的，它也存在一定的界限。雖然這一問題在學(xué)理上尚存爭議。但許多國家的行政程序法已經(jīng)確認(rèn)了行政行為無效制度，即當(dāng)行政行為具有重大且明顯的瑕疵或具備法定無效情形時(shí)，自始不發(fā)生法律效力，當(dāng)事人可以拒絕履行。德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》第44條即是最具代表性的立法例。我國《行政處罰法》第49、56條也規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)不出具有效罰款、沒收單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕履行。不過，由于學(xué)界對行政行為效力的研究尚十分薄弱，因而行政行為無效制度的重要價(jià)值還未獲得廣泛共識。筆者認(rèn)為，在我國建立行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行體制之后，必須及時(shí)確立行政行為無效制度，保證相對人對一些重大而明顯違法的行政行為享有拒絕履行權(quán)，從而合法地抵抗行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使。

(五)建立行政執(zhí)行時(shí)效制度

對相對人進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)有一定的時(shí)間約束，使社會(huì)中的權(quán)利處于一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，不能無限制地執(zhí)行下去，這不利于對相對人合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也不利于社會(huì)發(fā)展和穩(wěn)定。我國沒有執(zhí)行時(shí)效的具體規(guī)定，但明確執(zhí)行時(shí)效又是十分有必要的。因此，我們在立法過程中可以借鑒民法和刑事訴訟法中有關(guān)時(shí)效的規(guī)定，同時(shí)也可以借鑒其他國家和地區(qū)的一些做法。比如我國臺灣地區(qū)就規(guī)定，執(zhí)行時(shí)效為10年，即使已經(jīng)開始執(zhí)行，如果10年內(nèi)沒有執(zhí)行完畢的，不再執(zhí)行。

(六)進(jìn)一步完善行政強(qiáng)制執(zhí)行的責(zé)任、救濟(jì)制度，充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督功能

就我國目前而言，從執(zhí)行主體上考察行政強(qiáng)制執(zhí)行的救濟(jì)制度時(shí)，要分類進(jìn)行考察，一類是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行，一類是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。對上述問題，《行政執(zhí)行法(試擬稿)》也作了規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)作出的強(qiáng)制執(zhí)行行為不服，可提出異議聲明或依法申請復(fù)議或提起行政訴訟;對法院依申請作出的行政執(zhí)行行為，可依法提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)或法院違法實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行行為受到損害的，有權(quán)依法要求國家賠償?！碑?dāng)然，從救濟(jì)效果上來說，司法救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是首選的方式。而且，在行政強(qiáng)制執(zhí)行體制改革之后，人民法院將從大量的非訴行政案件中解脫出來，從而能集中精力專司行政審判