內容提要:大陸法系的準無因管理概念存在的目的是：為了彌補損害賠償法中對損害計算的不足，準用無因管理的概念，讓施害人吐出其利得，為受害人提供更全面的救濟。在我國侵權法的救濟和不當?shù)美姆颠€范圍都還受原告之損害限制的現(xiàn)狀下，雖然在知識產(chǎn)權立法的領域和侵權法的領域有一些突破，我國仍然有保留準無因管理制度的必要性。為了形成比較完善的民事救濟體系，除了繼續(xù)對損害賠償和實際履行這兩種主導性的救濟方法進行研究之外，還有必要借鑒英美法的返還法理論，深入研究無因管理法理和不當?shù)美ɡ?/p>

在我國民事立法和理論中，無因管理和不當?shù)美际亲鳛閭囊环N類型而存在的，即二者都是債權這樣一種實體權利的產(chǎn)生方式，這和大陸法系重視實體權利的基本觀念是一致的。不過，法諺有云：有權利，斯-有救濟(Ubisjus，ibiremedi-um)，對民事權利的救濟理論進行系統(tǒng)的研究是十分必要的。在合同法和侵權法的領域，學者已經(jīng)對損害賠償理論和實際履行理論進行了卓有成效的研究，而無因管理和不當?shù)美淼莫毺氐木葷砟詈途葷绞絽s為我們所忽視。這些救濟理念應當滲透到民商法的全部領域，特別是侵權法和合同法領域中。我們在此從討論“準無因管理”(又名“不真正無因管理”)的概念入手，通過對具體事例的分析和比較法上的分析，提出這樣的觀點：大陸法上的準無因管理概念是為了彌補侵權法和合同法給當事人不能提供充分的救濟而產(chǎn)生的，侵權法中的救濟理論若能得到充分的發(fā)展，傳統(tǒng)的侵權法的救濟若能得到比較靈活的運用的話，準無因管理制度并無獨立存在之價值;并由此初步論證借鑒英美法上的返還法(lawofrestitution)理論，把無因管理制度作為民事救濟制度之重要一環(huán)的必要性。

一、大陸法系的“準無因管理”概念

根據(jù)無因管理的構成要件，即使事實上管理了他人的事務，但若欠缺“為他人管理事務的意思”，原則上不能構成無因管理[1]602。下面有兩個例子：

例1：甲明知道乙是某發(fā)明專利的權利人，自己沒有該項專利，卻仍然利用該專利生產(chǎn)產(chǎn)品，取得巨大的收益。

例2：甲沒有經(jīng)過乙的許可，把乙的小說作品拍成電影，取得了豐厚的回報。

在這兩個例子當中，行為人明明知道自己沒有某項知識產(chǎn)權，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構成很典型的侵權，權利人原本可以按照侵權和不當?shù)美囊?guī)則請求侵權人賠償自己的損失，而并不能適用無因管理的規(guī)則。但是，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權損害賠償?shù)姆秶话闶且员救说膿p失為準，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益;如果能適用無因管理的規(guī)則，那么賠償?shù)姆秶筒皇鼙救藫p失范圍的限制，管理人有義務全部返還所得利益(當然，“管理人”也可以根據(jù)無因管理規(guī)則保留部分利益作為“管理費用”)。因此，為了達到更好的調整目的，在司法中準用無因管理的規(guī)則，可以為權利人提供更好的保護。值得注意的是，這種情形不僅出現(xiàn)在知識產(chǎn)權的領域，比如下面的例子即出現(xiàn)在傳統(tǒng)債法的領域。