掛靠經(jīng)營

“掛靠”一般具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1、掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力;3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費(fèi)”后以自己名義對(duì)外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，，但不對(duì)實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)責(zé)任。

非法轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包人將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。由于轉(zhuǎn)包危害很多，例如容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等等，因此轉(zhuǎn)包一向是我國法律明令禁止的行為?！督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”;《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。

違反的處罰

最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條對(duì)掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包三種違法行為的法律后果予以明確規(guī)定。根據(jù)該法條規(guī)定，實(shí)施這三種違法行為有兩個(gè)法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效。第二、當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。下面就這兩個(gè)法律后果分述如下：

第一、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效。

因掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同因違反了《建筑法》、《合同法》等法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)為無效后具體怎樣處理呢?《合同法》第58條規(guī)定了無效合同的處理原則：因合同取得的財(cái)產(chǎn)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償;有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失。但建設(shè)工程施工合同相對(duì)其他合同來講有其特殊性，履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞動(dòng)物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實(shí)際投入的人、財(cái)、物就轉(zhuǎn)化為不動(dòng)產(chǎn)，根本無法返還，因此建設(shè)建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復(fù)原狀”的返還原則，而應(yīng)適用“折價(jià)補(bǔ)償”的返還原則。其次，“折價(jià)補(bǔ)償”原則的適用應(yīng)當(dāng)審查建造的建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值，只有在建筑物有價(jià)值的情況下才存在補(bǔ)償問題，否則只能按照過錯(cuò)賠償損失。建筑物是否有價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該建筑物質(zhì)量是否合格。因此最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。由此可見，只有在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，才能適用“折價(jià)補(bǔ)償”原則。

第二、當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

這一法律后果的依據(jù)是《民法通則》134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”。具體到本文所談的掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包這三種違法上，“非法所得”包括承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。在實(shí)踐中如何貫徹和執(zhí)行“收繳非法所得”這一法律規(guī)定，審判實(shí)務(wù)界一直有很大爭(zhēng)議并存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)約定取得的財(cái)產(chǎn)和已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)均予以收繳;而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于當(dāng)事人約定取得但沒有取得的財(cái)產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。最高人民法院對(duì)上述爭(zhēng)議雖沒有給出明確的意見，但其作出的相關(guān)判例則明顯傾向于第二種觀點(diǎn)，即“非法所得”僅指當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)。

關(guān)于違法所得，法院相應(yīng)的會(huì)出臺(tái)一些違法所得的處罰規(guī)定。一般，違反了國家的違法所得，相關(guān)部門有權(quán)利收繳其違法所得的部分。以上就是律霸網(wǎng)小編為大家整理的有關(guān)掛靠轉(zhuǎn)包違法所得的相關(guān)內(nèi)容，如還有其他疑問，歡迎在線咨詢。