本文介紹了《行政許可法》的立法背景，行政許可的概念、為什么制定《行政許可法》、《行政許可法》的制定過(guò)程，制定《行政許可法》是全面推進(jìn)依法行政的需要,也是實(shí)現(xiàn)政府行為法律化、規(guī)范化、理性化的必然要求。。

(一)什么是行政許可

所謂行政許可,如果用一句通俗的話來(lái)說(shuō),就是政府點(diǎn)頭,老百姓才能辦事,這種行為就叫行政許可;政府不點(diǎn)頭,老百姓不能辦事,辦了事就是違法,就要受到政府的制裁。對(duì)什么是行政許可,行政許可的內(nèi)涵是什么、外延又是什么，目前在各國(guó)法學(xué)界還沒(méi)有形成統(tǒng)一的看法,不同的國(guó)家都是通過(guò)本國(guó)的立法對(duì)本國(guó)的行政許可做出界定。在研究、起草《行政許可法》的過(guò)程中,我國(guó)法學(xué)界存在著比較大的爭(zhēng)論。實(shí)際工作部門包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān),對(duì)什么叫行政許可也有幾種不同的看法。后經(jīng)過(guò)反復(fù)研究論證,在《行政許可法》的第二條做了明確的規(guī)范:“行政許可是國(guó)家行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請(qǐng),經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！边@就是我們國(guó)家的行政許可。

按照《行政許可法》的界定,行政許可必須具有以下四個(gè)特征：

第一個(gè)特征:行政許可是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的管理性行政行為。特別要強(qiáng)調(diào)“管理性”三個(gè)字。因?yàn)檎男袨閺拇蟮姆矫娣譃閮深?一類是具有管理的性質(zhì),一類不具有管理的性質(zhì),只起一個(gè)確認(rèn)和證明的作用。因此,行政許可屬于管理性行為的范疇。比如說(shuō)政府確認(rèn)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和確認(rèn)民事關(guān)系的行為,它不具有管理性質(zhì),不屬于行政許可。比如說(shuō)我買了一棟房子,到政府的房管部門去申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)登記,房管部門經(jīng)過(guò)審查以后,認(rèn)為我手續(xù)合法,準(zhǔn)予登記,發(fā)給產(chǎn)權(quán)證書(shū)。從現(xiàn)象上來(lái)看也有申請(qǐng),政府機(jī)關(guān)也要審查,也要發(fā)證,但是區(qū)別在什么地方呢?政府的行為就到發(fā)了證為止,至于說(shuō)我領(lǐng)了這個(gè)證以后怎么去使用這棟房子,政府就不需要去監(jiān)督管理。政府的行為只證明這棟房子歸我所有,我是這棟房子的產(chǎn)權(quán)所有人,再往后政府不實(shí)行監(jiān)督管理,因此它就不屬于行政許可。再舉一個(gè)例子,男女雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)民政部門去申請(qǐng)結(jié)婚登記,民政部門經(jīng)過(guò)審查以后，認(rèn)為符合法定結(jié)婚條件,準(zhǔn)予登記,發(fā)給結(jié)婚證書(shū);也有申請(qǐng),也有審查,也有發(fā)證。但是這個(gè)性質(zhì)是確認(rèn)這種民事關(guān)系成立,至于結(jié)婚以后夫妻之間怎么過(guò)日子,就不能去監(jiān)管。因此,它不具有管理性質(zhì),不屬于行政許可。

第二個(gè)特征:行政許可是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)實(shí)施的外部管理行為。因?yàn)樵诠芾硇袨楫?dāng)中,我們又可以把這種行為分為兩類：一類是對(duì)社會(huì)實(shí)施的外部管理行為;一類是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的管理行為。行政許可屬于外部管理行為。比如說(shuō)按照法律規(guī)定,政府要制定許多規(guī)劃,如土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃等等;這些規(guī)劃下級(jí)政府做出以后,都要報(bào)上級(jí)政府批準(zhǔn),這也叫審批,但是它是屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批行為,不對(duì)社會(huì)發(fā)生作用。因此,它不屬于行政許可。再比如一個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)另外一個(gè)行政機(jī)關(guān)的審批,像每年都要向財(cái)政部門報(bào)經(jīng)費(fèi)預(yù)算,財(cái)政部門都要批,財(cái)政部門不批準(zhǔn)就拿不到經(jīng)費(fèi)。這也是一種審批行為,但它是內(nèi)部的審批行為,不屬于行政許可。再比如,行政機(jī)關(guān)都有好多直屬事業(yè)單位,行政機(jī)關(guān)對(duì)直屬事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事方面的審批,也不屬于行政許可,也是內(nèi)部審批行為,不算行政許可。

第三個(gè)特征:行政許可是國(guó)家行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請(qǐng)所產(chǎn)生的行政行為，這種行為必然是雙向的。如果國(guó)家行政機(jī)關(guān)單方面做出某項(xiàng)決定,這不屬于行政許可,也就是說(shuō)無(wú)申請(qǐng)即無(wú)許可。

第四個(gè)特征:行政許可是國(guó)家行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予相對(duì)人從事特定活動(dòng)的行為。也就是說(shuō),政府機(jī)關(guān)只要做出這個(gè)許可行為,取得許可的公民、法人或者其它組織就必然具備了某種法定條件,取得了某種資格，享有了某種權(quán)利。而這種條件、資格、權(quán)利是其他人沒(méi)有的。

凡是符合以上四個(gè)特征的就屬于行政許可,不符合這四個(gè)特征的就不是行政許可。

(二)為什么制定《行政許可法》

制定《行政許可法》是全面推進(jìn)依法行政的需要,也是實(shí)現(xiàn)政府行為法律化、規(guī)范化、理性化的必然要求,具體來(lái)講有三個(gè)方面的理由。

1、制定《行政許可法》是規(guī)范行政許可行為的需要

行政許可行為包括行政許可的設(shè)定、行政許可法的實(shí)施和規(guī)范行政許可的法律責(zé)任。行政許可是一項(xiàng)非常重要的行政權(quán)力,涉及到政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)、政府的公權(quán)力和公民、法人和其他組織的私權(quán)利之間的關(guān)系,也涉及到行政權(quán)力的配置和行政權(quán)力的運(yùn)作。如果這個(gè)權(quán)力運(yùn)用得好,對(duì)于維護(hù)正常的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序,促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,保障和促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展,具有非常重要的作用,特別是對(duì)于提高政府的管理效能有重要的作用。但是,如果這個(gè)權(quán)力被濫用,就會(huì)影響社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,甚至于會(huì)對(duì)生產(chǎn)力的發(fā)展造成障礙。實(shí)事求是地講，我們?cè)谇耙欢芜\(yùn)用這個(gè)權(quán)力的過(guò)程當(dāng)中,總體來(lái)看效果還是應(yīng)該給予肯定的,但是在某些方面、某些領(lǐng)域,這種權(quán)力確實(shí)被濫用,有些方面已經(jīng)成為阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的體制性障礙。我們經(jīng)過(guò)調(diào)查研究,這些問(wèn)題主要有六個(gè)方面:

第一個(gè)問(wèn)題,行政許可的事項(xiàng)過(guò)多、范圍不清。在某些領(lǐng)域一講要加強(qiáng)管理,就要求設(shè)許可,就要求政府進(jìn)行審批。表面來(lái)看好像政府該管的都管了,實(shí)際上沒(méi)管住。

第二個(gè)問(wèn)題,行政許可的設(shè)定權(quán)不明確,對(duì)于哪些機(jī)關(guān)可以設(shè)定法律沒(méi)有明確做出規(guī)定。調(diào)查發(fā)現(xiàn),不僅市縣政府發(fā)文件在設(shè)定許可，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也發(fā)文件在設(shè)定許可。甚至有些地區(qū)和有些行業(yè)、部門，把行政許可作為進(jìn)行行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖的一個(gè)重要手段和措施。比如說(shuō)有的省就規(guī)定,其他省的建筑企業(yè)、施工企業(yè)要到本省承攬工程，就必須到這個(gè)省的建設(shè)部門去領(lǐng)資格證書(shū),原來(lái)有的資格證書(shū)不算數(shù)，沒(méi)有我發(fā)的資格證書(shū)就不能承攬工程。實(shí)際上建筑企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)是全國(guó)統(tǒng)一的,這么做就是地區(qū)封鎖。有的地方還明確發(fā)文,外地的商品不能進(jìn)入本地市場(chǎng),必須經(jīng)過(guò)我的商業(yè)部門發(fā)許可證才能進(jìn)來(lái),理由是為了促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、保護(hù)本地的經(jīng)濟(jì)。實(shí)際上這是一種地區(qū)封鎖。這樣做的結(jié)果,破壞了社會(huì)主義統(tǒng)一市場(chǎng)的形成,破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

第三個(gè)問(wèn)題,行政審批的環(huán)節(jié)多,周期長(zhǎng),手續(xù)繁雜,群眾找政府辦事很難。調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn),有一個(gè)企業(yè)找政府部門辦事,跑了十幾個(gè)部門,蓋了一百多個(gè)公章,最后事情還沒(méi)有辦成。當(dāng)然這是一個(gè)極端的例子,但大多數(shù)要辦一件事情,跑幾個(gè)部門、蓋十幾個(gè)公章,甚至一百個(gè)公章是比較普遍的。因此感到找政府辦事非常難?，F(xiàn)在有一種說(shuō)法,越守法的越難辦事,越膽子大不守法反而什么事都能辦成,這是對(duì)我們政府工作的莫大諷刺。

第四個(gè)問(wèn)題,重許可、輕監(jiān)管,或者是只許可不監(jiān)管。這樣做的結(jié)果,從表面上來(lái)看,政府管得確實(shí)不少,但是好多事沒(méi)有管住,有些方面秩序依然混亂。在召開(kāi)外國(guó)專家論證會(huì)的時(shí)候,有一個(gè)外國(guó)專家的發(fā)言既讓我們很受啟發(fā),也讓我們很受刺激。他說(shuō)接到邀請(qǐng)函以后就請(qǐng)了在中國(guó)投資的客商開(kāi)了座談會(huì),談對(duì)中國(guó)行政許可方面的體會(huì)和看法,結(jié)果這些客商的共同看法是:進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)門檻很高,要想邁過(guò)這個(gè)門檻進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng),必須通過(guò)各種手段去打通各種關(guān)系才能進(jìn)去;只要你邁進(jìn)這個(gè)門檻以后就會(huì)看到這個(gè)舞臺(tái)很大,你怎么干都可以,沒(méi)有人去管你,因此可以賺大錢。這反映了我們和比較發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家恰恰相反。國(guó)外市場(chǎng)準(zhǔn)入除了一些特殊領(lǐng)域以外一般情況下比較容易,但是進(jìn)入市場(chǎng)以后就得守規(guī)矩,只要有違法行為發(fā)生，政府馬上給予處罰,因此秩序很好。我們好多政府部門一道道地審批，審批完以后卻不去監(jiān)督管理。

第五個(gè)問(wèn)題,利用行政許可亂收費(fèi)。一些地方和部門把行政許可作為權(quán)力尋租的一個(gè)重要門路。通過(guò)許可、審批來(lái)收費(fèi),而且是亂收費(fèi),收費(fèi)的結(jié)果是為一些執(zhí)法人員謀好處、發(fā)獎(jiǎng)金。調(diào)研發(fā)現(xiàn),現(xiàn)在不規(guī)范的行政許可行為已經(jīng)成為一個(gè)重要的腐敗源。一些領(lǐng)導(dǎo)干部犯嚴(yán)重錯(cuò)誤甚至走向犯罪的道路,原因是多方面的,其中一個(gè)最重要的原因就是濫用權(quán)力、以權(quán)謀私、權(quán)錢交易,而在濫用權(quán)力中,最核心的是行政許可權(quán)。比如說(shuō)成克杰、胡長(zhǎng)清等人就是濫用固有土地使用權(quán)的許可權(quán),給別人批地,讓別人發(fā)財(cái),然后自己受賄,最后自己走向了犯罪的深淵。因此,不規(guī)范的行政審批行為已經(jīng)成為重要的腐敗源,應(yīng)該說(shuō)是針對(duì)目前實(shí)際情況得出的結(jié)論。

第六個(gè)問(wèn)題,行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可,只有權(quán)力沒(méi)有責(zé)任,也不承擔(dān)義務(wù),也缺乏有效的監(jiān)督。該許可的不許可,不該許可的濫許可，也沒(méi)有人去追究其責(zé)任。

正因?yàn)榇嬖谶@六個(gè)方面的問(wèn)題,為了保證權(quán)力的正確實(shí)施,使它發(fā)揮應(yīng)有的積極作用,因此迫切需要通過(guò)立法來(lái)規(guī)范行政許可的行為。

2、制定《行政許可法》是深化行政審批制度改革的需要

針對(duì)政府管理實(shí)踐中行政許可存在的問(wèn)題,從1998年開(kāi)始,各省級(jí)人民政府按照黨中央、國(guó)務(wù)院的部署,先后開(kāi)始了行政審批制度的改革試點(diǎn),廢止了一批行政許可項(xiàng)目,取得了比較明顯的成效,也積累了一些經(jīng)驗(yàn)。在總結(jié)地方改革經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,2001年9月,國(guó)務(wù)院成立了行政審批改革領(lǐng)導(dǎo)小組,推動(dòng)行政許可審批的改革。經(jīng)過(guò)清理,國(guó)務(wù)院各部門一共清理出行政審批項(xiàng)目3948項(xiàng)，2002年、2003年國(guó)務(wù)院分兩批廢止了1300項(xiàng),現(xiàn)在繼續(xù)保留的還有2600多項(xiàng)。按照國(guó)務(wù)院的要求,現(xiàn)在國(guó)務(wù)院各部門正在根據(jù)《行政許可法》的一些規(guī)定,對(duì)這2600多項(xiàng)進(jìn)行重新審查。國(guó)務(wù)院要求經(jīng)過(guò)審查以后,由審批制度改革辦公室統(tǒng)一進(jìn)行審定,最后報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。可能在4月份或者5月初再?gòu)U止一批,剩下的都需要保留。

需保留處理的有這么幾種:已經(jīng)有法律、行政法規(guī)根據(jù)的沒(méi)有問(wèn)題,這一部分可能占三分之二;還有三分之一沒(méi)有法律、法規(guī)根據(jù),而是根據(jù)國(guó)務(wù)院的文件、國(guó)辦的文件或者是部門的規(guī)章、部門的文件設(shè)立的。雖然沒(méi)有法律根據(jù),但是它們確實(shí)需要,怎么辦?一個(gè)辦法就是修改制定法律和行政法規(guī),重新給予提供法律根據(jù)。但是,立法任務(wù)很重,不可能今年一年全都規(guī)范。因此,準(zhǔn)備由國(guó)務(wù)院發(fā)一個(gè)決定，做一次性確認(rèn),然后各部門繼續(xù)實(shí)施。

總結(jié)前一段改革的經(jīng)驗(yàn),大家一致認(rèn)為,要想鞏固改革的成果，促進(jìn)改革的順利發(fā)展,達(dá)到預(yù)期的目的,光靠項(xiàng)目的增增減減不能解決問(wèn)題,必須把行政審批制度改革的目標(biāo)、原則弄明白。

3、制定《行政許可法》是適應(yīng)加入世貿(mào)組織新形勢(shì)的需要

經(jīng)過(guò)11年的努力,我們正式成為了世貿(mào)組織的新成員。中國(guó)是一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國(guó),我國(guó)政府是一個(gè)說(shuō)話算數(shù)的政府,我們既然加入世貿(mào)組織時(shí)做出了莊嚴(yán)的承諾，就要遵守世貿(mào)組織的規(guī)則,兌現(xiàn)我們的承諾。世貿(mào)組織對(duì)國(guó)際貿(mào)易方面的行政許可有明確的規(guī)定,規(guī)定對(duì)國(guó)際貿(mào)易方面的行政許可必須公開(kāi)、透明,而且行政許可對(duì)國(guó)際貿(mào)易的限制不能超過(guò)必要的限度。特別是中國(guó)工作組的報(bào)告書(shū)里對(duì)服務(wù)貿(mào)易程序方面的行政許可提了9個(gè)方面的具體要求。按照我們國(guó)家的法律制度,世貿(mào)組織的規(guī)則不能夠的具體要求。按照我們國(guó)家的法律制度,世貿(mào)組織的規(guī)則不能夠在中國(guó)直接使用,必須通過(guò)國(guó)內(nèi)立法才能使世貿(mào)組織規(guī)則在中國(guó)適用。因此迫切需要對(duì)有關(guān)國(guó)際貿(mào)易方面的許可行為用法律來(lái)規(guī)范,把世貿(mào)組織的要求體現(xiàn)在我們法律制度當(dāng)中,因此也需要制定《行政許可法》。

(三)《行政許可法》的制定過(guò)程

這個(gè)法集中了各方面的智慧,是集體智慧的產(chǎn)物,也吸收了國(guó)外好的做法，從研究、起草到最后頒布實(shí)施,整整用了7年多的時(shí)間。早在1996年,全國(guó)人大常委會(huì)法工委就組織力量研究、起草這部法律,而且已經(jīng)起草出了《行政許可法》的征求意見(jiàn)稿,在一定范圍內(nèi)征求了有關(guān)方面的意見(jiàn)。1998年,黨中央批準(zhǔn)的九屆全國(guó)人大的立法規(guī)劃中,明確規(guī)定《行政許可法》由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)起草,向人大提出法律草案。根據(jù)九屆人大的立法規(guī)劃,全國(guó)人大常委會(huì)法工委就把這個(gè)法的起草工作交給了國(guó)務(wù)院,國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)決定由法制辦負(fù)責(zé)組織起草這部法。因此,從2000年初,我們就對(duì)全國(guó)人大法工委的征求意見(jiàn)稿進(jìn)行了認(rèn)真研究,同時(shí)召開(kāi)了兩次國(guó)際研討會(huì),研究了美國(guó)、德國(guó)、日本的行政許可制度,就制定《行政許可法》所涉及的重大問(wèn)題列了提綱,發(fā)到國(guó)務(wù)院各部、委和各省、市、自治區(qū)人民政府和研究機(jī)構(gòu)聽(tīng)取意見(jiàn),希望幫助我們理清思路。在集中大家意見(jiàn)的基礎(chǔ)上,我們起草了《行政許可法》的初稿。2001年7月,把這個(gè)初稿發(fā)到了國(guó)務(wù)院各部、委，各省、市、自治區(qū)人民政府征求意見(jiàn),又進(jìn)行了大量的修改,開(kāi)了專家論證會(huì),形成了提請(qǐng)國(guó)務(wù)院審議的草案,于2001年9月21號(hào)提請(qǐng)國(guó)務(wù)院第40次常委會(huì)進(jìn)行了審議。

會(huì)后根據(jù)國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)提出的意見(jiàn),我們又做了修改,再?gòu)V泛征求意見(jiàn),形成了新的草案。在2002年5月提交審批制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組進(jìn)行討論。會(huì)后正式提交國(guó)務(wù)院第60次常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)。人大常委會(huì)經(jīng)過(guò)四次審議,于2003年8月27號(hào)通過(guò),胡錦濤主席簽署主席令,正式頒布,今年的7月1號(hào)正式實(shí)施。全國(guó)人大常委會(huì)現(xiàn)在對(duì)法律的審議原則上是三審制,討論三次就可以通過(guò),但這個(gè)法討論了4次。這說(shuō)明全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)這部法律的高度重視。

這部法律經(jīng)過(guò)7年的反復(fù)研究,集中了實(shí)際工作部門和理論工作者的智慧,也吸收了國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，因此,立法不容易。當(dāng)然,下一步貫徹實(shí)施可能難度更大。