目前存在了眾多外資之所以采用“人頭公司”進(jìn)行隱名投資，主要是基于以下因素考慮：

1、規(guī)避?chē)?guó)內(nèi)投資準(zhǔn)入法規(guī)

雖然在中國(guó)加入WTO之后，正在逐步放開(kāi)市場(chǎng)準(zhǔn)入的各種限制，然而，在2002年4月1日起施行的新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》仍規(guī)定了一定數(shù)量的限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)。在這種情況下，一些外商為了進(jìn)入限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)，就采取了隱名投資的方式，以國(guó)內(nèi)人士或企業(yè)作為顯名股東，而自己實(shí)際承擔(dān)企業(yè)的出資，甚至企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理等日常事務(wù)。

2、方便辦理公司設(shè)立手續(xù)

內(nèi)地對(duì)于外商投資企業(yè)的設(shè)立規(guī)定了較為煩瑣的手續(xù)，一些外商為了避開(kāi)這些復(fù)雜的設(shè)立程序，較快地成立公司以便開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，最終選擇了隱名投資方式。雖然自己實(shí)際出資，但以國(guó)內(nèi)人士的名義設(shè)立內(nèi)資企業(yè)。

3、營(yíng)造“本土化”

為了便于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，快速融入大陸的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，以及增加消費(fèi)者的認(rèn)同度，一些外商在大陸投資除了考慮政策優(yōu)惠、成本低廉、社會(huì)安定等因素外，還尤其重視“人緣”和“地緣”的因素，往往愿意以本地人持牌的方式，以?xún)?nèi)資企業(yè)的形式從事商業(yè)活動(dòng)。

4、其他原因

諸如，外商缺乏對(duì)大陸法律制度的認(rèn)識(shí)，自以為隱名投資可以得到法律的有效保護(hù)，低估了采取隱名投資的風(fēng)險(xiǎn)；為了規(guī)避?chē)?guó)內(nèi)對(duì)外商生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方面的監(jiān)管，如為了規(guī)避?chē)?guó)內(nèi)對(duì)出口加工企業(yè)產(chǎn)品進(jìn)入內(nèi)銷(xiāo)市場(chǎng)的限制等；利用國(guó)家的某些優(yōu)惠政策，如利用殘疾人、下崗工人、高校畢業(yè)生創(chuàng)辦企業(yè)享有減免稅費(fèi)的優(yōu)惠從事投資活動(dòng)；忽視公司登記程序，在公司登記過(guò)程中，沒(méi)有完成公司章程、股東名冊(cè)和工商登記的變更，從而形成了隱名投資；由于牽涉一些未結(jié)的訴訟或糾紛，為了避免影響新設(shè)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，選擇建立“人頭”公司；等等。

隱名投資存在較大風(fēng)險(xiǎn)，這是不言而喻的。外商進(jìn)行的隱名投資就如一顆定時(shí)炸彈，稍有不慎就會(huì)被引爆，從而導(dǎo)致投資的失敗。

整體而言，隱名投資主要包括以下風(fēng)險(xiǎn)：

其一，內(nèi)地法律確定股東身份采取的是登記主義，顯名股東具有實(shí)際支配股權(quán)的權(quán)利。如果顯名股東不經(jīng)隱名股東的同意即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，將造成隱名投資者的投資失敗。

其二，由于目前法律缺乏對(duì)隱名投資者的有效保護(hù)，一些顯名股東在公司發(fā)展壯大之后，在利益的驅(qū)使下極易踢開(kāi)“隱名投資者”，使隱名投資假戲真做，最后隱名投資者只能獲得債權(quán)，而失去對(duì)公司的控制。

其三，由于隱名投資者一般對(duì)顯名股東缺乏了解，可能遇到不講信用的顯名股東。這些顯名股東會(huì)利用自己的股東身份，采取將該企業(yè)財(cái)產(chǎn)全部抵押給債權(quán)人或其他手段，制造虛假債務(wù)，從而達(dá)到侵占隱名投資者資產(chǎn)的目的。

其四，如果顯名股東和隱名投資者都參與公司經(jīng)營(yíng)，那么雙方在經(jīng)營(yíng)策略、企業(yè)管理、人員聘用等方面難免會(huì)出現(xiàn)一些無(wú)法協(xié)調(diào)的矛盾。這時(shí)由于只有顯名股東可以行使股東權(quán)利，隱名投資者往往無(wú)法真正控制所投資的企業(yè)，導(dǎo)致實(shí)際出資者反而沒(méi)有最終決定權(quán)。

其五，有時(shí)顯名股東和隱名投資者雙方本身沒(méi)有矛盾，但是由于顯名股東負(fù)有其它債務(wù)而無(wú)法處理，其債權(quán)人要求以其掛名投資的企業(yè)股份清償債務(wù)時(shí)，就會(huì)直接影響隱名投資者的權(quán)益。

筆者根據(jù)多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究心得，認(rèn)為防范隱名投資風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：

1、事先充分了解國(guó)內(nèi)投資現(xiàn)狀和法律制度

我國(guó)內(nèi)地處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌階段，外資準(zhǔn)入政策正處于不斷的變化之中，原先一些屬于限制或禁止外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)逐步開(kāi)放。外商隱名投資的主要原因就是為了規(guī)避我國(guó)內(nèi)地的產(chǎn)業(yè)政策，如果某一產(chǎn)業(yè)已經(jīng)對(duì)外資開(kāi)放，那么外商就沒(méi)有必要進(jìn)行隱名投資。

江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）

上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問(wèn)題的處理意見(jiàn)

北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）

最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》

2、對(duì)顯名股東進(jìn)行盡職調(diào)查

外商進(jìn)行隱名投資之時(shí)，選擇“人頭”是非常關(guān)鍵的一環(huán)。外商決不應(yīng)該僅憑朋友介紹或幾面之交就確定顯名股東的人選。相反，應(yīng)該對(duì)顯名股東進(jìn)行全方位的盡職調(diào)查，查明顯名股東的各種情況，以防止在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中顯名股東出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)。

3、采取正確的隱名投資經(jīng)營(yíng)策略

如果從事隱名投資的外商希望在今后出現(xiàn)糾紛時(shí)仍可以獲得股權(quán)或股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，那么就應(yīng)該實(shí)際參與公司運(yùn)作，以股東身份在公司內(nèi)部行使權(quán)利，或明確約定外商為股東或外商承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。否則，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，外商的隱名投資就只能被認(rèn)定為對(duì)公司的債權(quán)。

4、簽訂全面嚴(yán)密的隱名投資協(xié)議

外商進(jìn)行隱名投資時(shí)必須與顯名股東簽訂隱名投資協(xié)議，這是保護(hù)外商權(quán)益最為重要的手段。有些外商出于對(duì)“人頭”的信任，在沒(méi)有任何書(shū)面隱名投資協(xié)議的情況下就開(kāi)始投入資本。這時(shí)如果隱名投資者與顯名股東之間出現(xiàn)糾紛，外商的利益將難以得到保護(hù)。

隱名投資協(xié)議作為隱名投資行為的核心法律文件，必須力求全面、具體、細(xì)致，盡可能保護(hù)自己的合法權(quán)益。具體而言，一份隱名投資協(xié)議應(yīng)該包括以下條款：

（1）隱名投資者出資的時(shí)間、數(shù)額、方式等，以證明外商為實(shí)際出資者。

（2）顯名股東的基本情況，以確定誰(shuí)為顯名股東。

（3）新公司的經(jīng)營(yíng)管理方式，以防止日后隱名投資者和顯名股東在公司經(jīng)營(yíng)方面出現(xiàn)分歧。

（4）新公司內(nèi)隱名投資者和顯名股東的具體職責(zé)和權(quán)利，以明確雙方在公司中的權(quán)利義務(wù)。

（5）顯名股東的承諾，如未經(jīng)隱名投資者的書(shū)面同意不可以單方面轉(zhuǎn)讓股權(quán)等，以明確顯名股東的義務(wù)。

（6）顯名股東的財(cái)產(chǎn)擔(dān)?；蛐庞脫?dān)保，如抵押、質(zhì)押或擔(dān)保人，明確當(dāng)顯名股東出現(xiàn)違反協(xié)議規(guī)定時(shí)，隱名股東的權(quán)利肯定可以得到保障。

（7）隱名投資者和顯名股東的利益分配方式，這是協(xié)議中最為關(guān)鍵的條款。一般的方式是支付給顯名股東固定報(bào)酬，而規(guī)定隱名投資者享受股東權(quán)益。但是，如果隱名投資明顯是為了規(guī)避我國(guó)內(nèi)地的如市場(chǎng)準(zhǔn)入等強(qiáng)制性法規(guī)，那么應(yīng)該為今后可能被法院認(rèn)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系做事先準(zhǔn)備。即，可以將隱名投資者的回報(bào)寫(xiě)成債權(quán)回報(bào)性質(zhì)，規(guī)定顯名股東履行債務(wù)的數(shù)額與股權(quán)的紅利相等或等于紅利的特定比例。

（8）規(guī)定出現(xiàn)第三人的糾紛時(shí)，隱名投資者和顯名股東的權(quán)利義務(wù)，為今后解決隱名投資者和顯名股東彼此之間的爭(zhēng)議事先制定規(guī)則。

（9）其他條款。難以一一列舉，必須根據(jù)所創(chuàng)辦公司的特點(diǎn)，以及隱名投資者和顯名股東的具體情況進(jìn)行設(shè)計(jì)和制定。

5、保存證據(jù)

為了今后發(fā)生糾紛時(shí)可以有效地保護(hù)自己的權(quán)益，隱名投資者應(yīng)該妥善保存實(shí)際出資的各種證據(jù)，如對(duì)該企業(yè)的匯款單，購(gòu)買(mǎi)機(jī)器設(shè)備等企業(yè)財(cái)產(chǎn)的發(fā)票，以及雙方的各種協(xié)議和會(huì)議紀(jì)要等。在上述證據(jù)材料中，應(yīng)該盡可能地出現(xiàn)隱名投資者的名稱(chēng)，所以最好不要用該企業(yè)或“人頭”的名義匯款或購(gòu)買(mǎi)設(shè)備等。

6、在訴訟或仲裁程序中盡可能保護(hù)自己的權(quán)益

由于隱名投資本身的復(fù)雜性和規(guī)范隱名投資法律規(guī)范的不明確性和變動(dòng)性，目前不僅是外商本身缺乏對(duì)隱名投資法律效力的認(rèn)識(shí)，就連一些法官或律師也對(duì)隱名投資問(wèn)題存在諸多錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。例如：一些人簡(jiǎn)單地認(rèn)為，隱名投資本身就是見(jiàn)不得人的，就是非法的，因此只要出現(xiàn)糾紛，隱名投資者肯定會(huì)敗訴。這種社會(huì)認(rèn)知，使得從事隱名投資的外商普遍擔(dān)心由于隱名投資而產(chǎn)生的訴訟或仲裁。

其實(shí)，解決隱名投資糾紛的訴訟或仲裁并不一定對(duì)外商不利。相反，如果能夠利用好，恰恰可以維護(hù)外商的合法利益。例如，如果外商所投資的公司經(jīng)營(yíng)狀況不好，那么我們可以依據(jù)法律主張外商的隱名投資應(yīng)該被認(rèn)定債權(quán)，這樣不僅外商可以拿回投資，還可以避免承擔(dān)已經(jīng)出現(xiàn)的投資風(fēng)險(xiǎn)；相反，如果外商所投資的公司經(jīng)營(yíng)狀況很好，那么我們就應(yīng)該依據(jù)法律舉證說(shuō)明外商參與了公司經(jīng)營(yíng)或存在與顯名股東的事先約定，從而使外商獲得企業(yè)的股權(quán)。外商隱名投資案例解析

2004年7月，臺(tái)灣公民董先生準(zhǔn)備在上海設(shè)立公司，專(zhuān)門(mén)生產(chǎn)一種健身器材的配件。由于董先生對(duì)大陸的外商投資產(chǎn)業(yè)政策不了解，且認(rèn)為設(shè)立內(nèi)資公司更為便捷，經(jīng)朋友介紹認(rèn)識(shí)了大陸公民李先生、吳先生。董先生決定以李先生、吳先生的名義設(shè)立公司，因此與李先生、吳先生簽訂了一份協(xié)議。協(xié)議約定：公司以李先生、吳先生的名義設(shè)立，注冊(cè)資本50萬(wàn)人民幣，全部由董先生支付，設(shè)立公司的費(fèi)用亦全部由董先生承擔(dān)，公司由董先生經(jīng)營(yíng)管理。公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的債權(quán)債務(wù)也由董先生承擔(dān)。董先生每月支付給李先生報(bào)酬人民幣500元，聘用吳先生的太太擔(dān)任公司的會(huì)計(jì)，月工資人民幣1000元。

公司設(shè)立成功之后，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，董先生認(rèn)為吳先生的太太不能勝任會(huì)計(jì)工作，欲辭退吳先生的太太，因此與吳先生發(fā)生糾紛，以至于雙方已經(jīng)無(wú)法再進(jìn)行合作。吳先生遂聯(lián)合李先生與董先生談判，提出終止協(xié)議，并要求注銷(xiāo)公司。董先生眼看公司剛剛步入正軌并開(kāi)始贏(yíng)利，投入大量心血的公司面臨注銷(xiāo)的危險(xiǎn)，無(wú)奈之下尋求律師的幫助。

解析：

1、本案中臺(tái)商董先生實(shí)際出資，事實(shí)上參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，承擔(dān)公司運(yùn)作過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，并且該公司的經(jīng)營(yíng)范圍屬于一般的制造業(yè)，符合我國(guó)的產(chǎn)業(yè)政策，因此從法律上看董先生的隱名投資行為可以被法律認(rèn)可，董先生的實(shí)際股東地位可以得到法院的確認(rèn)。

2、對(duì)于目前公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)的隱名投資者與顯名股東之間無(wú)法再進(jìn)行合作的情況，可以有以下兩種處理方式：

（1）在顯名股東吳先生和李先生到工商機(jī)關(guān)注銷(xiāo)公司之前，臺(tái)商董先生先到法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)自己的股東地位。臺(tái)商董先生在得到法院的確認(rèn)判決之后，再履行設(shè)立外商投資企業(yè)的報(bào)批手續(xù)以及工商登記變更手續(xù)，使原來(lái)的內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞?dú)資企業(yè)。

（2）在臺(tái)商董先生與顯名股東吳先生和李先生可以協(xié)商解決糾紛的情況下，可以通過(guò)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，將在吳先生、李先生名下的公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給董先生。由于董先生的外商身份，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)該適用《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，即先要經(jīng)過(guò)審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，然后向工商機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更的登記手續(xù)，從而是該公司從內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞?dú)資企業(yè)。

3、最終，在律師的協(xié)調(diào)下，顯名股東吳先生和李先生愿意與臺(tái)商董先生協(xié)商解決糾紛，選擇了上述第二種處理方式。

總之，從事隱名投資的外商應(yīng)該排除對(duì)訴訟或仲裁程序的懼怕心理，聘請(qǐng)具有隱名投資專(zhuān)業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師或?qū)＜覟槠涮峁?zhuān)業(yè)法律服務(wù)，從而在內(nèi)地的法律框架下最大限度地實(shí)現(xiàn)自身的合法權(quán)益。