[案情]

申請人李某與被執(zhí)行人陳某系鄰居，2000年3月被執(zhí)行人陳某分三次向申請人李某借款共計8000元，由于被執(zhí)行人陳某未按期歸還借款，申請人李某于2005年12月起訴至法院，經(jīng)法院判決后被執(zhí)行人仍未按期履行判決書所確定的義務(wù)，故申請人李某于2006年12月向法院申請執(zhí)行。在執(zhí)行人過程中，申請人李某向法院提供被執(zhí)行人陳某在2005年6月與其兩個兒子的分家協(xié)議一份，認為被執(zhí)行人陳某對其小兒子孫某享有到期債權(quán)，要求法院對孫某采取強制執(zhí)行措施。

[分析]

一、如何確定該份分家協(xié)議的性質(zhì)

在申請人李某提供的協(xié)議中約定，“被執(zhí)行人陳某所有的債務(wù)由小兒子孫某負責(zé)?！备鶕?jù)物權(quán)法的基本理論，這項條款應(yīng)當(dāng)認定為是第三人對債務(wù)人債務(wù)的承擔(dān)。而債務(wù)的承擔(dān)有兩種，一種是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)人脫離既存的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，形成債權(quán)人和第三人之間新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以前的債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，如第三人未履行或履行債務(wù)不符合規(guī)定，債權(quán)人只能要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任;一種是不免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即我國《合同法》第六十五條的規(guī)定，“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！眱烧叩膮^(qū)別在于第三人承擔(dān)債務(wù)人債務(wù)的約定是否經(jīng)過債權(quán)人的同意，而且這種同意應(yīng)當(dāng)以書面的形式做出。在本案中，申請人李某并未對該份分家協(xié)議予以書面認可，故其應(yīng)當(dāng)認定是不免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。

另外筆者在這里想補充一點，本案在執(zhí)行過程中有執(zhí)行法官認為這份協(xié)議能否認定為是被執(zhí)行人享有的到期債權(quán)。筆者認為債務(wù)的承擔(dān)和債權(quán)的形成還是有本質(zhì)區(qū)別的，憑這份協(xié)議不能認為被執(zhí)行人陳某對小兒子孫某享有債權(quán)，僅僅是小兒子孫某對被執(zhí)行人李某債務(wù)的承擔(dān)，并不在被執(zhí)行人陳某和小兒子孫某之間形成新的法律關(guān)系，不應(yīng)認定為被執(zhí)行人享有的到期債權(quán)。

二、在不免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)情形下，債權(quán)人是否可以向第三人主張債權(quán)

根據(jù)我國《合同法》第三十五條的規(guī)定，不免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)在第三人不履行或者履行債務(wù)不符合約定的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但第三人是否需要對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，法律并沒有明文規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法的基本理論，在此情況下債權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有選擇權(quán)，其既可以向債務(wù)人主張權(quán)利也可以向第三人主張債權(quán)。

三、在執(zhí)行階段申請人能否基于不免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)向第三人主張權(quán)利

不免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)本質(zhì)上說是一個法律關(guān)系，僅僅是實際債務(wù)人存在不確定的狀況。債權(quán)人選擇權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)僅限于案件審理起訴階段，一旦經(jīng)過法院訴訟審理過程，債務(wù)的實際承受人已經(jīng)確定，法院在執(zhí)行過程中只能依照判決書中確定的被告來依法強制執(zhí)行。本案中，被執(zhí)行人陳某的分家協(xié)議簽訂于2005年6月，而申請人李某的起訴是2005年12月，應(yīng)當(dāng)認定申請人李某在起訴階段已明知并行使了選擇權(quán)，故在執(zhí)行階段不能再向第三人孫某主張權(quán)利。

綜上，在本案中，法院不能依據(jù)申請人李某提供的被執(zhí)行人陳某的分家協(xié)議對第三人孫某采取強制執(zhí)行措施，只能對被執(zhí)行人陳某采取強制執(zhí)行措施。