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審判長、審判員：

代理人受楊某委托、上海偉創(chuàng)律師事務所指派，經(jīng)過庭審，現(xiàn)根據(jù)案件事實與相關法律規(guī)定，提供如下代理意見供合議庭參考。

一、本案基本事實是清楚的。

原告代理律師根據(jù)法律規(guī)定，向法院申請了調查令，查明案發(fā)當天原告在上海消費情況，商家將簽購聯(lián)復印并蓋章確認，該證據(jù)是依據(jù)取得，并且和銀行交易明細、原告手中持有的簽購聯(lián)相印證，足以證明原告案發(fā)當天上滬消費的事實。時隔兩小時，在一千六七百里外的廣東東莞，被人用偽卡取走余額。

根據(jù)我們提供的交通銀行交易明細帳單、中國銀聯(lián)和東莞銀行查詢情況來看，截止2011年12月25日21時原告該卡余額和從ATM機取走該卡帳戶上金額是明確的，該ATM機為東莞銀行所有，該ATM機位于東莞鳳崗鎮(zhèn)油甘埔南岸村。

從原告的手機通話明細和接處警記錄來看，原告已經(jīng)及時報警，履行了相應義務。

二、根據(jù)合同法和民法通則等規(guī)定，被告應當向原告支付差額。

1、從原告到被告處辦理銀行卡之日起，原被告之間就形成了儲蓄存款合同關系，該儲蓄存款合同符合國家有關法律規(guī)定，雙方應當共同遵守和履行。根據(jù)儲蓄存款合同的性質和相關規(guī)定，儲戶有自由取款的權利，儲蓄機構應當按照合同約定在儲戶取款時支付相應的存款，否則即為儲蓄機構違約。作為儲蓄機構，應當向儲戶支付存款的義務并不因案外人的盜竊行為而免除。原告作為儲戶要求支付存款，被告以案外人犯罪侵權行為為借口拒絕給付已經(jīng)構成違約。根據(jù)合同的相對性可知，銀行方應當先向儲戶承擔違約責任。根據(jù)《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決?！便y行方在賠償了儲戶損失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求償。

2、被告拒絕付款，認為適用“先民事后刑事”，原告認為原被告之間是儲蓄存款合同糾紛，應當先行處理。

最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“同一公民、法人或者其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”這一規(guī)定從法律制度上澄清和解決了長期以來人們普遍認為當出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪交叉時，應當一概將經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪予以移送的誤區(qū)和問題。因此，原、被告之間是合同違約，被告與他人之間是犯罪侵權，因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑，原審法院應當堅持民刑分別審理原則，而不能“以刑事對抗民事”，拒絕依法保護當事人的民事權益，致使民商事審判工作不能規(guī)范有序進行。

3、金錢作為一般流通物，原告將金錢交與被告辦理存款手續(xù)后，該存款就是被告的財產(chǎn)了，原告只是依據(jù)儲蓄存款合同對被告享有相應要求付款的債權。案外人侵權損害的是被告的財產(chǎn)，所以不適宜讓原告訴訟案外人來維權。

4、本案作為儲蓄存款合同糾紛，歸責原則應當適用嚴格責任原則，嚴格責任是《合同法》第107條所明確的違約責任歸責原則，在嚴格責任的歸責體系下，違約行為的構成要件是單一的，即客觀上的違約行為，而無需違約方是否具有過錯這一要件。

5、被告主張涉案銀行卡密碼是原告持有的，也是原告泄漏的，原告認為原告沒有泄漏密碼，密碼泄漏不排除出自銀行，也不排除出自第三方。銀行設備或者第三方服務設備問題，如假門禁，假提示，假吞卡，盜碼器，錄音機，被監(jiān)控，被破解，等等都是銀行不作為或者可視為銀行不作為。眾所周知，密碼不僅記憶在儲戶的大腦中，也儲存在銀行的計算機系統(tǒng)里。銀行計算機系統(tǒng)管理員監(jiān)守自盜，黑客入侵，計算機系統(tǒng)設計漏洞，信息在系統(tǒng)內傳輸中被截取等都可能造成泄密。依據(jù)【中國銀監(jiān)會】《電子銀行業(yè)務管理辦法》第89條的規(guī)定第八十九條“金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患、金融機構內部違規(guī)操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任?！?，如果被告不能證明原告有意泄密，被告就不能免于承擔法律責任。

6、犯罪分子利用偽卡實施犯罪過程有三個步驟：(1)犯罪分子偷到用戶的賬號和密碼;(2)利用“造卡程序”造假卡;(3)用假卡從銀行取走錢。用“克隆”卡提走現(xiàn)金，此三步缺一不可。在這第2、3步中，技術缺陷在于造卡程序問題和銀行卡識別問題，各個銀行寫卡的“編碼規(guī)則”只有銀行內部掌握，因此賬戶上的錢丟了，銀行肯定有責任。銀行擁有強大資金和技術優(yōu)勢，未能識別假卡，未盡到確保資金安全，應承擔責任。本案中第1步，原告是否有責任，被告也沒有任何證據(jù)能夠證明。原告在各個商家的消費均是正常消費，被告主張原告因此可能泄露卡號和密碼，實在是笑話，這些功能正是被告積極倡導的，并且從中收費收益的。

綜上所述，原告作為儲蓄存款合同一方，依法使用該銀行卡，不存在過錯，被告沒有履行識別防范等義務，應當承擔給付原告卡中差額的責任。

代理人：

上海xx律師事務所律師

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