現(xiàn)行《擔(dān)保法》第15、25、26條對保證期間的設(shè)置和效力作了規(guī)定“保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容‘保證的期間’”(15條)“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月;在合同約定的保證期間與前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已經(jīng)提起訴訟或者仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”(第25條)：“連帶責(zé)任保證的的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任;在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任?！?/p>

不難看出，保證期間是指債權(quán)人有權(quán)向保證人行使權(quán)利的限定時間，其雖與保證訴訟時效期間具有接近一致的功效，期間的經(jīng)過能免除保證人的責(zé)任，且都有借以督促債權(quán)人積極主動行使權(quán)利，但其與訴訟時效存在的差異卻也是顯而易見的。具體而言：

1、保證期間與保證債務(wù)訴訟時效期間的客體不同。

在保證人與債權(quán)人的相互的關(guān)系中，保證人對債權(quán)人負(fù)擔(dān)的是保證債務(wù)，相對應(yīng)，債權(quán)人對保證人享有的保證債權(quán)，此債權(quán)具有特殊性，保證人在保證合同中所允諾的義務(wù)對債權(quán)人而言只是期待權(quán)，并不具有現(xiàn)實(shí)的效力。換言之，債權(quán)人只有在主債務(wù)履行期屆滿后向保證人發(fā)給給付要求時，債權(quán)始生效力。而一般債權(quán)的請求權(quán)，只要債務(wù)履行期限屆至，債務(wù)人就有履行給付的義務(wù)，就發(fā)生效力，不以債權(quán)人發(fā)給給付要求為生效條件。

保證期間是為保證人利益而設(shè)的，眾所周知，保證人在保證主債權(quán)債務(wù)關(guān)系中只有義務(wù)而無權(quán)利，保證期間的價值就在于維持原事實(shí)狀態(tài)，(即債權(quán)人不享有現(xiàn)實(shí)請求權(quán))，而對否定原事實(shí)狀態(tài)的權(quán)利的行使進(jìn)行期限界定，而這種權(quán)利也就稱為形成權(quán)，它的行使使雙方之間形成了現(xiàn)實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，使保證債權(quán)的請求權(quán)得以成立。

從本質(zhì)上來說，筆者以為保證期間針對的是債權(quán)人形成權(quán)的行使期限。

一般說來，訴訟時效應(yīng)從權(quán)利人能夠行使請求權(quán)時起算，而權(quán)利人之能夠行使請求權(quán)，從客觀上看，必須權(quán)利確受侵害;從主觀上看，必須權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害。所以《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算?！蔽覈穹▽υV訟時效后果的處理，是使當(dāng)事人僅喪失請求法院強(qiáng)制保護(hù)其權(quán)利的可能性，但實(shí)體權(quán)利本身仍然存在，此時的權(quán)利淪為自然債，不在法律強(qiáng)制范圍之內(nèi)。債權(quán)人在保證期內(nèi)要求保證人履行給付后，保證人不履行債務(wù)的，進(jìn)入保證債務(wù)訴訟時效期間。

2、保證期間與保證債務(wù)訴訟時效期間長短不同。

《擔(dān)保法》規(guī)定的保證期間分為約定保證期間和法定保證期間，法定保證期間為六個月，但這只是任意性的規(guī)范，如果當(dāng)事人約定的期限不同于法定期間，從其約定。對保證期間不加任何限制的規(guī)定使得實(shí)踐中常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人約定保證人的保證責(zé)任直至債務(wù)人將主合同履行完畢時解除。即主債務(wù)人將主合同履行完畢時解除。主債務(wù)不滅，保證人永遠(yuǎn)要承擔(dān)保證責(zé)任。這樣約定有悖設(shè)立保證期間的立法宗旨，保證期間價值在于維持原事實(shí)狀態(tài)，對債權(quán)人行使權(quán)利進(jìn)行期限界定，促其盡快行使，即法律的愿意是希望債權(quán)債務(wù)早日得到履行。

對此約定究竟是視為沒有約定或約定不明，依法定為六個月，還是依其約定過長超過主債務(wù)普通訴訟時效期間定為二年，筆者傾向于認(rèn)為保證期間長于二年的，即視為當(dāng)事人沒有約定保證期間，應(yīng)適用法定保證期間六個月。對當(dāng)事人約定保證期間與主債務(wù)履行期一致的，同樣應(yīng)視為沒有約定，按照法定期間六個月來確定保證期間，以利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

關(guān)于保證債務(wù)的訴訟時效，《擔(dān)保法》對此問題沒有作出特別規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》對訴訟時效期間作出的一般性規(guī)定，即保證訴訟時效期間為二年的普通訴訟時效期間。

3、保證期間與訴訟時效期間的起算點(diǎn)不同。

《擔(dān)保法》規(guī)定了兩種形式的擔(dān)保，即一般保證和連帶責(zé)任保證。其起算點(diǎn)都始于主債務(wù)履行期屆滿，但是，由于一般保證具有補(bǔ)充性，保證人享有檢索抗辯權(quán)(又稱先訴抗辯權(quán))，即在主債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這樣債權(quán)人在主債務(wù)履行期屆滿后要求保證人履行給付，該行為會因保證人行使檢索抗辯權(quán)而阻卻。而債權(quán)人在主合同糾紛經(jīng)過審判或仲裁，并就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后再要求保證人履行給付，可能會超過保證期間，此時如果認(rèn)定債權(quán)人因保證期間屆滿而喪失要求保證人履行給付的請求權(quán)，顯失公平，因此，法律特別規(guī)定，債權(quán)人已就主合同提起訴訟或者仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。(《擔(dān)保法》第25條第2款)該中斷的狀態(tài)是延續(xù)的，一直持續(xù)到訴訟程序或者仲裁程序完成并就債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行完畢之后。中斷狀態(tài)完成后，保證期間重新計算。

這里有必要澄清兩點(diǎn)，一是有人據(jù)此認(rèn)為保證期間是可以中斷、中止的。這是錯誤的，法律對一般保證的保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定本身就說明保證期間不存在中斷的情形，“中斷”恰恰是準(zhǔn)用其它法律制度(時效制度)的結(jié)果;連帶責(zé)任的保證期間不存在“中斷”與否的問題。這是因?yàn)檫B帶保證中，保證人不享有檢索抗辯權(quán)，在債權(quán)人在保證期間向保證人主張權(quán)利后，此時保證期間存續(xù)的意義即已完成，緊接著是保證債務(wù)履行期限和保證訴訟時效計算的問題。二是有人把連帶保證責(zé)任中債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式(第26條)也只僅局限為訴訟或仲裁，這同樣是重大誤解。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人其行使除訴訟或仲裁以外其它方式的要求也有形成雙方保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律意義，而不像一般保證人中的債權(quán)人其行使訴訟或仲裁外的要求由于檢索抗辯權(quán)的存在，使其不能引起雙方法律關(guān)系的變化。所以，第26條中“要求”應(yīng)理解為包括仲裁或訴訟以外其它形式這才符合法理。

保證債務(wù)訴訟時效的起算既然是訴訟時效的一種，也就適用有關(guān)訴訟時效起算的一般規(guī)定，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算保證合同中債權(quán)人的權(quán)利是要求保證人履行給付的請求權(quán)，該請求權(quán)在保證期間內(nèi)債權(quán)人向保證人發(fā)出給付要求時而成立。(一般保證需為仲裁或訴訟)，保證人不履行義務(wù)即構(gòu)成對債權(quán)人保證債權(quán)的侵害，保證債務(wù)訴訟時效期間開始起算。但其具體的起算日應(yīng)視實(shí)際情況而定，債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求保證人于某個具體時間履行保證債務(wù)，該具體時間即為保證債務(wù)的履行期限;若到期保證人不履行，則訴訟時效期間自履行期限屆滿之日起計算。如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，但并未明確保證人履行期限。在此情形下，應(yīng)按照《民法通則》第88條2款2項(xiàng)的規(guī)定，在債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時給予保證人一段合理的任務(wù)時間，該準(zhǔn)備時間屆滿之日起計算。由此可見，保證期間與訴訟時效二者之間又有一定聯(lián)系，即先有保證期間，再有保證債務(wù)履行期限，最后才是保證債務(wù)訴訟時效。最高院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第27條的規(guī)定“保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的，債權(quán)人向人民

4、保證期間與保證訴訟時效期間的法律后果不同。保證期限屆滿，債權(quán)人喪失的是實(shí)體權(quán)利本身。保證訴訟時效屆滿，債權(quán)人喪失的僅僅是勝訴權(quán)。債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利仍然存在，只是淪為自然債務(wù)，請求國家機(jī)器給予保護(hù)的強(qiáng)制執(zhí)行力喪失，但債權(quán)仍保有請求債務(wù)人履行給付的請求力和受領(lǐng)給付并不需返還的保持力。

二、主債務(wù)訴訟時效與保證訴訟時效

保證債務(wù)具有從屬性，主債務(wù)消滅從債務(wù)亦消滅。因此，主債務(wù)訴訟時效之屆滿，保證人據(jù)之可抗辯保證債務(wù)不復(fù)存在。由此，保證訴訟時效的中斷應(yīng)致主債務(wù)訴訟時效的中斷，否則，如果主債務(wù)訴訟時效屆滿時，保證人據(jù)此主張免除保證債務(wù)，從而使得保證債務(wù)訴訟時效的中斷毫無意義。此外，在連帶責(zé)任保證中債權(quán)人有選擇權(quán)，其單向保證人主張權(quán)利，如果不致主債務(wù)時效中斷有悖保證之意旨。

那么，主債務(wù)訴訟時效的中斷能否導(dǎo)致保證債務(wù)訴訟時效的中斷，最高院《規(guī)定》對此問題的規(guī)定因有保證責(zé)任期限約定與否而異，未約定保證責(zé)任期限的，保證債務(wù)訴訟時效中斷，約定保證責(zé)任期限的，主債權(quán)訴訟時效中斷的效力不及于保證債務(wù)。如上所述，該司法解釋把保證期間與保證訴訟時效混同，此其一;其二，保證債務(wù)具有相對的獨(dú)立性，如若主債務(wù)訴訟時效中斷當(dāng)然致保證債務(wù)時效中斷，則保證責(zé)任難以免除，不利于保護(hù)保證人;其三，該《規(guī)定》規(guī)定保證債務(wù)的中斷與否與有無約定保證期限有關(guān)，于法理無據(jù)。

因此，筆者主張主債務(wù)的訴訟時效的中斷不及于保證訴訟時效。從另一角度觀之，主債務(wù)人不能由保證債務(wù)訴訟時效之屆滿而據(jù)以抗辯其不負(fù)履行主債務(wù)之責(zé)，此才合乎法理。

三、有關(guān)《擔(dān)保法》司法解釋中若干條款的設(shè)想

保證期間與保證訴訟時效之間的關(guān)系未在《擔(dān)保法》中明文規(guī)定，而在這之前《規(guī)定》卻有若干似是而非的規(guī)定。實(shí)務(wù)界多從《規(guī)定》出發(fā)來理解現(xiàn)行《擔(dān)保法》，殊不知《擔(dān)保法》中的許多規(guī)定早已突破《民法通則》，更與《規(guī)定》迥異，因此難免造成許多認(rèn)識上和實(shí)際操作上的混亂?！稉?dān)保法》的司法解釋出臺已屬必然。以下根據(jù)前面所述對保證期間有關(guān)的司法解釋作若干設(shè)想：