一、建設(shè)工程施工合同存在的風(fēng)險(xiǎn)

1、建設(shè)工程施工合同文本合法性風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)家工商總局和建設(shè)部為規(guī)范建筑市場(chǎng)的合同文本制定了《建設(shè)工程合同示范文本》，以全面體現(xiàn)承發(fā)包雙方的責(zé)任、權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。但有些發(fā)包人為了回避自己的風(fēng)險(xiǎn)在簽訂合同時(shí)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而是采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。

2、未依法進(jìn)行招投標(biāo)及違反建設(shè)工程法定程序的風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)部《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》均作了相應(yīng)規(guī)定。招標(biāo)、投標(biāo)內(nèi)容是訂立建設(shè)工程施工合同的基本依據(jù)，因此招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正。發(fā)包人、承包人如果違反以上這些法定程序所訂立的建設(shè)工程合同是無(wú)效合同。

建設(shè)部《工程項(xiàng)目報(bào)建管理辦法》第9條規(guī)定“凡未報(bào)建的工程建設(shè)項(xiàng)目，不得辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計(jì)、施工單位不得承接該工程的設(shè)計(jì)和施工任務(wù)。”因此，凡是沒有列入國(guó)家和地方政府基本建設(shè)計(jì)劃的，或應(yīng)依法報(bào)批而未批準(zhǔn)的建設(shè)工程，由于工程項(xiàng)目的建設(shè)本身不合法，即合同標(biāo)的物不合法，所簽訂的合同也因沒有法律依據(jù)而歸于無(wú)效。

3、建設(shè)工程施工合同主體不合法

合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件。合格的主體必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。因此，一個(gè)建設(shè)工程施工合同是否有效，首先看合同簽訂主體是否合格。建設(shè)工程施工合同主體包括發(fā)包人和承包人(包括總承包人和分包人)。發(fā)包人是建設(shè)工程項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)人或是經(jīng)營(yíng)人，及負(fù)責(zé)工程投資、經(jīng)營(yíng)與管理的當(dāng)事人。承包人是被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當(dāng)事人。發(fā)承包雙方或一方不具有建設(shè)工程相關(guān)法律要求的主體條件，將導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效。

4、違反有關(guān)轉(zhuǎn)包規(guī)定訂立建設(shè)工程施工合同

轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系的行為。一些承包商為了獲得建設(shè)項(xiàng)目承包資格，不惜以低價(jià)中標(biāo)，在中標(biāo)之后又將工程肢解后以更低價(jià)格轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的施工隊(duì)伍，這些承包商缺乏對(duì)承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段,進(jìn)而對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響，最終形成與業(yè)主及轉(zhuǎn)包者的資質(zhì)糾紛。

5、“黑白合同”引起的風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)單位與投標(biāo)單位或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通，搞虛假招標(biāo)，明招暗定‘黑白合同’的問題相當(dāng)突出。所謂黑合同，就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設(shè)方的利益。

6、建設(shè)工程合同價(jià)款計(jì)價(jià)類型風(fēng)險(xiǎn)

《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第八條就建設(shè)工程價(jià)款類型做出詳盡規(guī)定，具本包括：固定總價(jià)、固定單價(jià)及可調(diào)價(jià)格的方式確定。不同的建設(shè)工程應(yīng)選擇不同的價(jià)款類型，并做出相應(yīng)的限制性條款。對(duì)于建設(shè)工程合同中的固定價(jià)格約定合同由于工程價(jià)格在工程實(shí)施期間不因價(jià)格變化而調(diào)整，發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最小，承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最大，故發(fā)包人在訂立建設(shè)工程合同時(shí)往往采取這種合同方式。

7、工程款支付的風(fēng)險(xiǎn)

拖欠工程款是建筑市場(chǎng)久治不愈的頑癥，從某些政府工程到房地產(chǎn)開發(fā)商，都不同程度地打出拖欠工程款的黑牌、損害施工企業(yè)及農(nóng)民工的合法權(quán)益，迫使一些農(nóng)民工用跳樓、跳河等極端方式催討血汗錢;一些政府工程在貪腐官員操縱下，在工程招投標(biāo)等環(huán)節(jié)，弄虛作假、中飽私囊，使工程款拖欠一度愈演愈烈。工程款支付成了最不確定的風(fēng)險(xiǎn)因素之一，嚴(yán)重困擾和損害著施工企業(yè)的權(quán)益。

8、墊資工程的法律風(fēng)險(xiǎn)

墊資工程是指承包方在建設(shè)施工過程中，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款的工程項(xiàng)目。發(fā)包方通常采用“黑白合同”、“質(zhì)量保證金”、“履約保函或履約保證金”、“借款合同”等形式來(lái)簽訂墊資合同或墊資條款。

在施工過程中，承包方經(jīng)常因墊資過多，面臨很多來(lái)自材料商、設(shè)備商、施工工人、貸款銀行的壓力。此時(shí)，承包方既要籌集資金用于工程建設(shè)，又要面臨因自身違約需對(duì)發(fā)包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，于是有的承包方可能會(huì)采取偷工減料、降低施工標(biāo)準(zhǔn)，或干脆將工程進(jìn)行整體轉(zhuǎn)包的方式來(lái)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，采用這種做法更有可能使自己陷入更大的風(fēng)險(xiǎn)境地。

9、材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)我國(guó)《建筑法》規(guī)定，建設(shè)工程的材料供應(yīng)有發(fā)包人自行供應(yīng)或承包人按合同約定標(biāo)準(zhǔn)采購(gòu)兩種方式。一般而言，建設(shè)工程項(xiàng)目成本的70%左右都是材料成本，因此，承包人必須采取措施防范材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。然而，材料價(jià)格的起落本來(lái)是很正常的，但是對(duì)承包人而言，任何一項(xiàng)主要材料的大幅波動(dòng)都會(huì)帶來(lái)巨大的影響。

10、工程索賠的風(fēng)險(xiǎn)

索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對(duì)于承包商來(lái)講是一種保護(hù)自己、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益，避免損失、增加利潤(rùn)的手段。因此，合同雙方在簽訂合同時(shí)要明確約定雙方的權(quán)利、義務(wù)和工程賠償內(nèi)容的條款，防止因合同約定不明確而發(fā)生誤解甚至產(chǎn)生糾紛導(dǎo)致索賠的風(fēng)險(xiǎn)。