履約擔保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約,并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。其形式有履約擔保金(又叫履約保證金)、履約銀行保函和履約擔保書三種。履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票,額度為合同價格的10%;履約銀行保函是中標人從銀行開具的保函,額度是合同價格的10%;履約擔保書是由保險公司、信托公司、證卷公司、實體公司或社會上擔保公司出具擔保書,擔保額度是合同價格的30%。一般情況下履約擔保是在保修期滿并頒發(fā)保修責(zé)任證書后15天或14天退回。大中型工程保修期為一年至兩年,中小型工程保修期為一年。保修期是我國的稱謂,《fidic》編制的1987年第四版施工合同條件稱為缺陷責(zé)任期,而1999年第一版施工合同條件稱為缺陷通知期限。
《招標投標法》第四十六條規(guī)定,招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應(yīng)當提交。
要求中標人提交一定金額的履約保證金,是招標人的一項權(quán)利。該保證金應(yīng)按照招標人、在招標文件中的規(guī)定,或者根據(jù)招標人在評標后作出的決定,以適當?shù)母袷胶徒痤~采用現(xiàn)金、支票、履約擔保書或銀行保函的形式提供,其金額應(yīng)足以督促中標人履行合同后應(yīng)予反還。但在工程合同中,招標人可將一部分保證金展期至工程完工后,即直到工程最后驗收為止。在貨物或服務(wù)采購合同中,招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調(diào)試之后。
如果中標人拒絕提交履約保證金,可以視為放棄中標項目(參見《招標投標法》第四十五條的有關(guān)規(guī)定),應(yīng)當承擔違約責(zé)任。在這種情況下,招標人可以從仍然有效的其余投標中選擇排序最前的投標為中選的投標,但招標人也有權(quán)拒絕其余的所有投標,并重新組織招標。
履約保證金既不同于定金,也不同于預(yù)付款,更不同于保證。根據(jù)我國《合同法》第115條的規(guī)定,給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金。由于本法沒有規(guī)定接受履約保證金的招標人不履行合同時是否應(yīng)當雙倍返還履約保證,所以我們不能將其視同為定金。其次,履約保證金也不同于預(yù)付款。預(yù)付款是合同的一方當事人在合同履行前提前支付合同約定價款。以幫助義務(wù)人能更好地履行合同,屬于履行的一部分。預(yù)付款不遵循定金罰則,即預(yù)付款交付后當事人不履行合同的,不發(fā)生喪失或雙倍返還的問題。而履約保證金則發(fā)生不予返還的問題。最后,履約保證金也不同于保證。保證是第三人與債權(quán)人約定,當債務(wù)人不履行債務(wù)時由第三人履行債務(wù)的擔保方式屬于人的擔保。
履約保證金采取銀行保函的形式時,最容易與銀行擔保相混淆。銀行擔保,是銀行以自己的財產(chǎn)或信用為他人債務(wù)提供的一種擔保形式,也是一種保證,是一種新的人的擔保。而作為履約保證金的銀行保函,只是銀行保證在中標人不履行合同時,從其開戶上支付相應(yīng)的保證金額。所以銀行保函實質(zhì)上還是中標人自己的擔保,并非作為第三人的銀行的保證。
綜上所述,履約保證金屬于本法規(guī)定的一種特殊的督促中標人履行債務(wù)的措施,而與債的法定擔保方式有所不同。
投標保證金與履約保證金的區(qū)別
1.提交主體:投標保證金由所有投標人提交;履約保證金僅由中標人提交。
2.保證金的期限:投標保證金應(yīng)在招標文件規(guī)定的投標保證金期限內(nèi)提交,一般在投標同時提交;履約保證金應(yīng)在簽定正式施工合同前提交;投標保證金返還時間為簽定施工合同或提供履約保證時的第28天;履約保證金返還時間為工程經(jīng)驗收合格之日或合同約定時間。
3.后果:沒有按照招標文件提交投標保證金或所提供的投標保證金有瑕疵的,按廢標處理;提交投標保證金但違反下述方投標保證金的兩種情況之一,沒收投標保證金;沒有按招標文件要求提交履約保證金的,將失去訂立合同的資格,并沒收投標保證金。提交履約保證金方不履行合同,接受方可按合同約定沒收保證金,并不以此為限;接受方不履行合同,須向提交方雙倍返還履約保證金,并不以此為限。
4.目的:投標保證金的目的有二:其一,投標人在有效期內(nèi)不能撤回其投標文件;一旦中標,必須在規(guī)定期限內(nèi)提交履約保證金或簽署合同。履約保證金的目的保證完全履行合同,主要要保證按合同約定的質(zhì)量和工期條款履行合同。
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