保證合同約定的保證期間有沒有效

首先，我國擔(dān)保法中所規(guī)定的保證期間是債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁債權(quán)風(fēng)險的權(quán)利的存續(xù)期間，性質(zhì)上屬于除斥期間。

作為對主債務(wù)的擔(dān)保，保證責(zé)任并不必然發(fā)生。在保證期間內(nèi)，保證人的保證責(zé)任是潛在的，債權(quán)人向保證人提出了請求，保證人才從潛在的責(zé)任人變成現(xiàn)實(shí)的責(zé)任人。在此期間內(nèi)，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化，債權(quán)人只有及時行使權(quán)利才能有效地控制債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以清償主債務(wù)，也可以使保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后及時向主債務(wù)人追償。為實(shí)現(xiàn)上述目的，世界各國、各地區(qū)采取了不同的立法策略。

第一種立法體例以日本民法典、法國民法典為代表，不采用保證期間制度，原則上保證債務(wù)不受期限的限制，賦予保證人催告和檢索的抗辯權(quán)。日本民法典第四百五十二條規(guī)定，債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求先向主債務(wù)人進(jìn)行催告，但主債務(wù)人被宣告破產(chǎn)或去向不明時，不在此限。第四百五十三條規(guī)定，雖然債權(quán)人于前條規(guī)定對主債務(wù)人進(jìn)行催告后，如保證人證明了主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行時，債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以執(zhí)行。

第二種立法體例以德國、我國臺灣為代表，規(guī)定了約定保證期間，但不規(guī)定法定保證期間。臺灣民法典第七百五十二條規(guī)定：約定保證人僅于一定期間內(nèi)為保證者，如債權(quán)人于期間內(nèi)，對于保證人不為審判上之請求，保證人免其責(zé)任。德國民法典第七百七十七條也有類似規(guī)定。對于沒有約定期間的，則并不明確規(guī)定一個法定期間，而是視為無期限保證，但賦予保證人以催告權(quán)以及特殊情況下的保證責(zé)任除去權(quán)。臺灣民法典第七百五十三條規(guī)定，保證未定有期間者，保證人于主債務(wù)清償期屆滿后，得定一個月以上之相當(dāng)期限，催告?zhèn)鶛?quán)人于期限內(nèi)，向主債務(wù)人為審判上之請求。債權(quán)人不于上述期限內(nèi)為審判上之請求者，保證人免其責(zé)任。德國民法典也有類似的規(guī)定。

第三種立法體例以瑞士為代表。瑞士除了和德國、我國臺灣一樣，允許約定期間，對未約定期間規(guī)定保證人的催告權(quán)和保證責(zé)任除去權(quán)外，還規(guī)定了自然人最長的保證時間。根據(jù)瑞士債務(wù)法第五百零九條規(guī)定，自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年的消滅，保證人可以書面延長保證合同，但延長不得超過10年。

第四種立法體例以我國為代表，當(dāng)事人可以約定保證期間，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起2年。

由此看來，我國除承認(rèn)明確的保證期間的約定外，對未有明確約定時另外規(guī)定了時間較短的法定保證期間，對債權(quán)人的保護(hù)似有不力。而且，我國又缺乏德國、瑞士甚或日本那樣的平衡保證人和債權(quán)人利益的制度，保證人和債權(quán)人之間只能通過明確約定保證期間來分配風(fēng)險、協(xié)調(diào)彼此的利益，保證期間因此成為保證人擺脫不確定法律地位的惟一制度設(shè)計(jì)，其目的是對債權(quán)人通過向保證人主張保證責(zé)任從而轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險這一權(quán)利進(jìn)行限制。

所以，保證合同約定保證期間的，保證期間即使超過了訴訟時效2年的規(guī)定，也是當(dāng)事人的契約自由，是有效的。有的學(xué)者之所以持否定觀點(diǎn)，是因?yàn)榛煜吮ＷC期間和訴訟時效。

其次，世界各國普遍承認(rèn)保證合同的從屬性，規(guī)定保證人可以主張債務(wù)人的抗辯權(quán)。即使債務(wù)人放棄對債權(quán)人的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。就連帶保證而言，其所放棄的也只是先訴抗辯權(quán)，其他抗辯權(quán)如主債務(wù)時效超過等則不受限制。那么，主債務(wù)時效超過的不同后果就會給保證人帶來

不同的抗辯理由。從比較法的角度看，對債務(wù)超過訴訟時效的后果規(guī)定主要有三種不同的立法例。日本民法典采取權(quán)利消滅主義。日本民法典規(guī)定：債權(quán)，因10年不行使而消滅。主債務(wù)因時效超過而消滅的，保證債務(wù)也消滅。德國、瑞士、我國臺灣采取抗辯權(quán)發(fā)生主義。根據(jù)臺灣民法典的規(guī)定，請求權(quán)因一定期間不行使而消滅。瑞士債法典明確規(guī)定，非經(jīng)當(dāng)事人主張，法院不得適用時效抗辯。因此，在保證債務(wù)中，即使主債務(wù)人放棄了抗辯，保證債務(wù)人仍然可以時效超過為理由，拒絕給付。對我國來說，根據(jù)民法通則的規(guī)定，學(xué)者多認(rèn)為采取的是訴權(quán)消滅主義。我國司法實(shí)踐中也似乎采取了這種理解，一向依職權(quán)積極主動地適用訴訟時效。

一些學(xué)者根據(jù)日本民法典“除非當(dāng)事人援用時效，法官不得根據(jù)時效進(jìn)行裁判”的規(guī)定，認(rèn)為日本民法也是抗辯權(quán)發(fā)生主義，實(shí)際上是把程序上的要求和時效超過的效力混淆了。但無論如何，主債務(wù)時效超過的，保證人實(shí)際上都可以主張抗辯。按照日本法或者我國法律，主張債權(quán)消滅或者訴權(quán)消滅的，是對事實(shí)的主張;按照德國、瑞士、我國臺灣的抗辯權(quán)發(fā)生主義，保證人提出抗辯的理由是對權(quán)利的主張。無論是法官在事實(shí)的審查上不得對當(dāng)事人未舉證的事實(shí)直接認(rèn)定，還是法官不得對當(dāng)事人未主張的抗辯權(quán)直接援用，結(jié)果都使主動權(quán)操縱在保證人手里。保證人既可以行使，當(dāng)然也就可以放棄。

綜上所論，保證合同約定的保證期間是有效的。在這期間，主債權(quán)超過訴訟時效的，并不能否定保證期間的效力，只不過賦予保證人以抗辯權(quán)，保證人可以行使，也可以放棄這種抗辯權(quán)?；\統(tǒng)地說保證人承擔(dān)或者不承擔(dān)保證責(zé)任是不合適的。