公司擔(dān)保

擔(dān)保是調(diào)整平等主體的自然人、法人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律規(guī)范。公司作為企業(yè)法人，從主體角度而言，是合乎擔(dān)保要求的。

一、新公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第十六條，該條規(guī)定：

“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

該條明確規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保的范圍、程序和相應(yīng)限制。

(一)一條原則，兩個選擇，兩類擔(dān)保，兩層決策。

這是最高人民法院曹*兵博士對第十六條的形象地總結(jié)。一條原則是指公司對外擔(dān)保是屬于公司意思自治的范疇，由公司制定章程，自行決定對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)。兩個選擇是指公司章程只能選擇董事會或者股東會(含股東大會)作為公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經(jīng)理來決定公司的對外擔(dān)保，其規(guī)定無效。兩類擔(dān)保是指公司對外擔(dān)保存在一般及特殊兩種擔(dān)保情形，第十六條第二款規(guī)定公司對外特別擔(dān)保---即公司為有投資關(guān)系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔(dān)保;相對一般擔(dān)保即公司為股東以及實際控制人以外的其他法人、經(jīng)濟(jì)組織、個人提供的擔(dān)保。針對兩種擔(dān)保，公司法相應(yīng)規(guī)定了所有人和經(jīng)營層兩層決策-----股東會決策和董事會決策，公司對外一般擔(dān)保公司章程可以規(guī)定由公司股東會或董事會決議，行使決策權(quán)，提供特殊擔(dān)保則必須由公司股東會親自決策。

(二)采取股東會---所有者中心主義

公司是否可以從事對外擔(dān)保行為，法律已明確不作禁止，但從決策權(quán)的角度對公司的擔(dān)保能力作出了一定限制，采用了股東會中心主義。其主要理由在于公司對外擔(dān)保盡管也屬于經(jīng)營項目，但卻屬于一種非常規(guī)性經(jīng)營行為，對此法律規(guī)定該行為并不必然授予公司經(jīng)營層行使。公司一旦承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則必然會對公司特別是股東利益產(chǎn)生直接的影響，加上多年來現(xiàn)實中比比皆是的董事、經(jīng)理的違規(guī)擔(dān)保行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)，所以立法者認(rèn)為公司的對外擔(dān)保決策權(quán)力必須由公司所有者-----股東行使，由所有者組成的公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)股東會作出決策，即使法律規(guī)定可以以公司章程規(guī)定由公司董事會行使一般擔(dān)保的決策權(quán)，其本質(zhì)上也是公司所有者對經(jīng)營者的特別授權(quán)。

(三)實行集體決策

無論是董事會還是股東會，行使對外擔(dān)保決策權(quán)的過程，都是一個集體決策過程，只不過董事會代表經(jīng)營者階層，股東會代表所有者階層。這個集體決策也是立法者所堅持的一個原則，這也就決定公司章程規(guī)定公司對外提供一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)時，只有兩個選擇。

(四)限額及利害關(guān)系人的回避制度

為體現(xiàn)公司的意思自治，法律將公司是否對外擔(dān)保，全部交由公司自主決定?？紤]對外擔(dān)保的風(fēng)險，公司依據(jù)第十六條第一款規(guī)定可以在章程中為對外擔(dān)保實施限額管理。而一旦公司章程中對擔(dān)保設(shè)定限額，依據(jù)公司法規(guī)定，突破該限額的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)歸于無效。為防范股東或者董事利用對外擔(dān)保損害公司利益和其他股東的權(quán)益，公司法引進(jìn)了利害關(guān)系人回避制度。根據(jù)第十六條第三款規(guī)定股東會對公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的實行進(jìn)行表決時，與該事項有利益關(guān)系的股東，包括被擔(dān)保的股東或者受被擔(dān)保人控制的股東必須回避，不得參加該對外擔(dān)保事項的表決。

二、公司法擔(dān)保新規(guī)定的適用

如何適用公司法關(guān)于擔(dān)保的新規(guī)定，將直接涉及銀行債權(quán)擔(dān)保的有效性。雖然法律規(guī)定未直接給作為債權(quán)人的擔(dān)保相對人設(shè)定義務(wù)，但是法律的明確規(guī)定，推定為所有人都應(yīng)當(dāng)知曉。公司法的關(guān)于擔(dān)保新規(guī)定的出臺，使公司在為股東擔(dān)保等問題上不再受限，但法律對公司為他人提供擔(dān)保條件及決策程序的規(guī)定，給相對人也帶來相應(yīng)的約束---即擔(dān)保相對人應(yīng)盡注意義務(wù)。

我們認(rèn)為，相對人應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為限，對公司擔(dān)保過程盡合理必要注意義務(wù)。

（一）對公司章程的審查義務(wù)

公司章程是公司的設(shè)立者為實現(xiàn)公司目的而為公司的內(nèi)部組織和管理活動所制定的根本性和綱領(lǐng)性文件。其地位對公司而言相當(dāng)于憲法對于國家。公司在登記時必須將章程進(jìn)行登記，向社會進(jìn)行公示，從而可以使國家和社會對公司的組織和行為進(jìn)行監(jiān)督管理。對于公司對外擔(dān)保，新公司法將公司對外擔(dān)保(一般擔(dān)保)的決策機(jī)關(guān)交由公司章程規(guī)定，公司章程依法還可以對公司對外擔(dān)保作出各種限定，所以我們接受公司擔(dān)保，首先要對公司章程進(jìn)行審查。

在以往的信貸實踐中，公司章程都由擔(dān)保單位自行提供，其真實性我們無法判定。由于公司章程必須經(jīng)登記向社會公眾公示，且具有對抗效力(即使經(jīng)修改但沒有登記也不能對抗第三人)，現(xiàn)法律規(guī)定公眾可以向登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。獲取真實有效的企業(yè)章程不再困難，所以我們對企業(yè)章程的審查義務(wù)，不再是形式上審查義務(wù)，而必須鑒別章程的實質(zhì)真?zhèn)巍楸ＷC章程的真實有效，建議信貸人員親自到工商部門復(fù)印企業(yè)最新章程，并要求工商部門在該章程復(fù)印件上蓋章確認(rèn)，注明調(diào)查日期。只有在章程真實的前提下，才能對企業(yè)的對外擔(dān)保能力以及擔(dān)保程序有準(zhǔn)確的了解和判斷，否則，企業(yè)違背章程規(guī)定對外擔(dān)保將直接影響擔(dān)保合同的效力。

對章程的審查，重點在于：第一、對公司對外擔(dān)保能力的審查。法律規(guī)定公司章程可以對公司對外擔(dān)?？傤~以及單筆擔(dān)保額度做出限定，甚至可以禁止公司對外擔(dān)保，這些應(yīng)該是我們在審查中應(yīng)注意的首要問題。第二、對一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定。公司對外一般擔(dān)保，是董事會還是股東會決議，由公司章程決定。如果章程規(guī)定董事會無權(quán)決議對外擔(dān)保，則我們必須要求擔(dān)保單位出具股東會決議。第三、了解公司股東會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東會、董事會的人數(shù)，需參會人數(shù)以及一些基本的表決程序等等。

（二）對股東會或董事會決議的審查義務(wù)

公司對外擔(dān)保依據(jù)法律以及公司章程的規(guī)定，須經(jīng)股東會或者董事會決議，則作為接受擔(dān)保的相對人，則就有義務(wù)要求擔(dān)保人出具有權(quán)決策機(jī)構(gòu)的決議。如果相對人未盡到注意義務(wù)而存在過錯或者過失，若擔(dān)保單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者人員越權(quán)對外擔(dān)保，相對人也將無法主張表見代理，擔(dān)保合同無效。對于擔(dān)保單位提供了決議，相對人也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，對其進(jìn)行形式審查，而對其實質(zhì)真?zhèn)尾o審查義務(wù)，因為實際上由于相對人不可能、也沒有必要參與擔(dān)保人的內(nèi)部整個決策過程，也根本不具備審查實質(zhì)真?zhèn)蔚哪芰?。在進(jìn)行形式審查過程中，應(yīng)注意：

(1)章程沒有規(guī)定是由股東會還是董事會行使對外擔(dān)保的決策權(quán)，由股東會決策。因新公司法實施時間較短，絕大多數(shù)公司并未因此而修改章程，而以往的企業(yè)章程基本上沒有涉及對外擔(dān)保的規(guī)定。在這種情況下，由于立法趨向?qū)ν鈸?dān)保的權(quán)力應(yīng)當(dāng)歸屬于所有者行使，所以如果公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保的決策主體，應(yīng)視為股東會未向董事會授權(quán)，則作為接受擔(dān)保一方，應(yīng)當(dāng)要求提供擔(dān)保的公司股東會決議。

(2)無法辨別一般擔(dān)保還是特殊擔(dān)保，由股東會全體一致通過決議。新公司法規(guī)定一般擔(dān)?？梢杂烧鲁踢x擇股東會或者董事會決議，而對于為公司股東以及實際控制人提供的擔(dān)保必須經(jīng)股東會決議，且被擔(dān)保人以及為被擔(dān)保人所控制的股東不得參加表決。實踐中，對于股東，我們依據(jù)企業(yè)登記材料可以判斷。但準(zhǔn)確判斷公司的實際控制人因各種原因卻會顯得比較困難。作為相對人，在無法識別應(yīng)當(dāng)由誰作出決議以及依據(jù)什么程序作出決議時，從防范風(fēng)險的角度出發(fā)，建議由股東會全體一致通過決議。

(3)對公司同意擔(dān)保的決議效力進(jìn)行形式審查。既是形式審查，應(yīng)要求其決議在形式上完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名(董事會決議需要董事會蓋章)，其參會以及同意者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合法律及章程的規(guī)定等。

(4)無法確定董事會人員組成，由公司提供。公司章程未規(guī)定董事會或者股東會應(yīng)出席的股東或者董事人數(shù)時，視為全體成員都應(yīng)參加。

（三）股東會或者董事會決議被股東申請撤銷對擔(dān)保合同效力的影響

為保護(hù)股東權(quán)利，《公司法》第二十二條賦予了股東撤銷權(quán)，即“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、法規(guī)或者公司章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。由于該規(guī)定，很多人(包括很多銀行界內(nèi)人士)都認(rèn)為股東會或者董事會決議，是公司是否能對外提供擔(dān)保的前提和必經(jīng)程序，一旦其前提不復(fù)存在，擔(dān)保合同必然歸于無效。但這樣一來也就必然使擔(dān)保合同在法律規(guī)定的股東可以行使撤銷權(quán)的撤銷期內(nèi)處于不確定狀態(tài)，極大影響交易安全，所以這種看法并不符合立法本意。中國社會科學(xué)院劉*海以及最高人民法院曹*兵都認(rèn)為決議被撤銷是否影響擔(dān)保合同效力，其關(guān)鍵還是在于相對人是否盡到合理必要的注意義務(wù)。如果說決議內(nèi)容違法或者違反章程規(guī)定，相對人過失明顯，擔(dān)保行為無效。但如果決議因不符合法律或者章程所規(guī)定的程序以及存在虛假，而作為相對人一般無法知曉或者不能對其實施監(jiān)控，當(dāng)然不能因此而判定擔(dān)保合同無效。不過實踐中，如何把握好合理注意這個度，還有待司法解釋明確。