一、什么是位權訴訟

代位權訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔?！币勒者@一規(guī)定，債權人行使其代位權，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權訴訟。簡而言之是指當債務人怠于行使債務追索權時，債權人直接起訴債務的債務人，并要求其還債的一種訴訟活動。

二、提起代位權訴訟的條件

代位權訴訟的提起條件不同于代位權的成立要件。二者的關系是起訴條件和勝訴條件的關系。代位權之訴為民事訴訟，故須具備民事訴訟法第108條所規(guī)定的起訴條件;同時，代位權之訴還須具備自身的特殊要件。

《合同法解釋(一)》第11條規(guī)定：“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

1、債權人對債務人的債權合法;

2、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;

3、債務人的債權已到期;

4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”

三、代位權訴訟擔保物權的規(guī)定

1、擔保物權的附屬性，擔保物權應與主債權不可分離。

擔保物權與一般物權不同，一般物權就物本身行使占有、使用收益，為支配權。而抵押權附屬于債權，隨債權的存在而存在，可隨債權的轉移而轉移，隨債權的消滅而消滅，并以拍賣、變賣抵押物所得價款優(yōu)先受償。債權人行使代位權訴訟，獲勝訴判決后，根據(jù)我國法律設計的債權人行使代位權取得的財產(chǎn)歸屬于債權人的制度，裁判的結果產(chǎn)生了和債權轉移相同的法律效果，債務人對次債務人的債權實際轉移給了債權人。根據(jù)擔保物權的附屬性，擔保物權也應隨同債權的轉移一并轉讓給債權人?！暗盅簷嗟门c抵押債權一同讓與他人。我民法所定之抵押，……乃為擔保債權之保全抵押，不得由債權分離而為讓與。”所以，不能否定抵押權為代位權客體，否則，將造成主債權與擔保物權的分離，損害債權人和債務人的利益。

2、類推適用的法理補充方法。

類推適用是填補法律漏洞的一種方法?！邦愅七m用，乃比附援引，即將法律于某案例類型所明定之效果，轉移適用于法律未設規(guī)定的案例類型之上。此項轉移適用，乃是基于一種認識，即基于類似性，蓋相類似者，應作出相同的處理?！秉S*榮先生認為，類推適用，系指“將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型”。簡而言之，相同的案型，應作出相同的處理，這是基于平等的原則和正義的要求。

類推適用，關鍵要求認定擬處理之案型與法律明文規(guī)定之案型，分別所具有的法律上有意義的特征相同，實踐中如何運用?依照梁*星先生的觀點，類推適用的操作過程是：

(1)明確法律某項規(guī)定訂立之際，立法者或準立法者預想事件的利益狀況;

(2)然后解-明立法者或準立法者最重視其中的什么利益要素，而賦予其法律效果;

(3)分析待處理案件的利益狀況，將其與上述法律規(guī)定中立法者或準立法者預想事件的利益狀況作對比;

(4)如待處理案件的利益狀況，包含了立法者或準立法者預想事件最重要的利益要素，則準用該法律規(guī)定處理待處理案件。

代位權意旨其中最重要的利益因素還是保全債權人的債權，只是立法者出于種種考慮，將代位權客體限定于債權。本文所涉兩起案件的處理，必定要維護代位權的意旨，從此目的，擔保物權必須為代位權客體。適用時，同作為債權擔保制度的保證和定金可以作為類推適用的操作媒介。假如，次債務人以保證的擔保形式向債務人提供擔保，那么，既然保證的性質為債權，當然應屬代位權客體，此時，債權人可對保證人提起代位權訴訟?；谄降燃罢x的原則，認為代位權的客體當然可包含擔保物權。

3、債務人應當作為第三人參加訴訟。

關于債務人的訴訟地位問題，基本觀點是將債務人列為無獨立請求的第三人。根據(jù)(法釋[1999]19號)第13條：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人”?？芍?，司法解釋是將債務人列為無獨立請求權的第三人。本案例中，債權人已代位行使債務人債權及擔保物權，要求次債務人向債權人直接清償，債務人應為無獨立請求權的第三人。但是，實踐中還存在債務人享有擔保物權而債權人未代位行使的情況。所以，在代位權糾紛中，必須通知債務人參加訴訟，意義在于：

(1)有助于在代位權訴訟這種復雜的訴訟中查清案件事實，

(2)防止債權人不知債務人享有擔保物權的情況下，消滅擔保物權。如債務人享有擔保物權，則債權人可增加訴訟請求，代位行使擔保物權。同時，債務人也可申請參加訴訟，此時，債務人對擔保物權享有獨立請求權，對“有部分獨立請求權的，亦可作為有獨立請求權的第三人”。

所以，審判實踐中，債務人必須作為第三人參加訴訟，至于是有獨立請求權的第三人還是無獨立請求權的第三人，則應根據(jù)不同的案件作出不同的處理。這在未規(guī)定擔保物權為代位權客體的情況下，對維護代位權制度的意旨是非常必要的。

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