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寧波
代位權的概念和性質有哪些
債權人代位權是指當債務人怠于行使起對第三人(以下簡稱次債務人)的到期債權并對債權人造成損害時，法律賦予債權人以自己名義向次債務人代位行使債務人之債權的權利。理論界關于代位權的性質一直都存在爭議。一種觀點認為，代位權是形成權，因為代位權依債權人一方的意思表示而不必依債務人的意思表示就可以行使，這正是形成權的基本內涵。
另一觀點是管理權能說，史*寬先生認為代位權為行使他人的債權權利，其以權利或法律關系變更為目的，雖與形成權類似，然非依權利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務人之權利而行使，故非純粹形成權，乃系以行使他人權利為內容之管理權，從而債權人應以善良管理人之注意行使其權利。還有一種觀點是債權權能說，王*明、崔*遠先生認為，代位權在內容上并不是對于債務人和第三人的請求權，它是債權中包含的除請求權以外的權能。此種權能是保-全全能，保-全如同債權所具有的請求權、執(zhí)行權、保有權、處分權能一樣應為債權固有的權能。
筆-者認為，在分析代位權性質時，首先應區(qū)分代位權和合同權利的轉讓之間的區(qū)別。從設置目的看，在債的保-全中設置代位權是在于，當債務人怠于行使其對次債務人的債權時，防止造成“責任財產(chǎn)”的不當減少，危及債權人債權的實現(xiàn)。因此，為了保-全債務人財產(chǎn)的完整，以最終實現(xiàn)債權人的債權，法律賦予債權人享有代位權，而合同債權的轉讓制度設置的目的在于保護債權人的債權，并保障作為一種交易形式的債權轉移的順利實現(xiàn)。其次，代位權的效果是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而非如同一般債權讓與是雙方自由的契約行為。同時，基于代位權的效果是法律直接規(guī)定的，即只能以其債權為限。因此，筆-者認為，代位權應為法定債權轉讓的性質。我國《合同法》關于代位權的范圍沒有區(qū)分實體權還是程序上的權利，學者們也有不同的理解。筆-者認為，《合同法解釋(一)》中對代位權的行使程序作了特別規(guī)定，說明程序權利也是代位權不可分離的部分，因此，實體權利和程序權利都是代位權的組成部分。
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