一、公民如何辦理不動產(chǎn)擔保?
(1)申請。由于不動產(chǎn)擔保權屬私權,各國立法均規(guī)定,無論是不動產(chǎn)擔保的設立登記、變更登記、涂銷登記,還是順位登記、預登記等,都必須由當事人向登記機關提出申請,登記機關不得依職權為之。
(2)審查。一是實質(zhì)審查主義。即登記機關在進行登記前,對申請材料中申請登記的不動產(chǎn)擔保物權是否存在、形成過程,以及登記權利人與真實權利人是否相符等,進行全面審查!,并依據(jù)審查結果來決定是否予以辦理不動產(chǎn)擔保登記。如果因登記機關的審查疏忽,造成登記簿上記載的權利與該權利的現(xiàn)實狀態(tài)不符的,登記機關對由此產(chǎn)生的損害應當承擔國家賠償責任。二是形式審查主義。即登記機關對不動產(chǎn)擔保在進行登記前,僅對當事人提供的有關書面材料和當事人的陳述進行表面審查,至于不動產(chǎn)擔保的變動過程與登記之狀態(tài)是否相符,登記機關不負調(diào)查職責。
(3)公告。不動產(chǎn)擔保登記前,是否需要進行公告?各國立法對此態(tài)度不一。《瑞士民法典》第970條規(guī)定,在合理的期限內(nèi),州應公布不動產(chǎn)事宜,公布的內(nèi)容主要是當事人申請登記的事項。但其他國家的民法典或不動產(chǎn)登記法對公告問題卻未作規(guī)定。
(4)登記。無論是采登記要件主義,還是采登記對抗主義,各國立法均規(guī)定不動產(chǎn)擔保的變動應當?shù)怯?,只不過登記的效力不同而已。除登記內(nèi)容外,許多國家的不動產(chǎn)登記法還對登記簿的紙張、不動產(chǎn)擔保登記的位置,登記字跡的涂改乃至登記官員的選任與回避等問題均作了詳細的規(guī)定。
二、不動產(chǎn)擔保的性質(zhì)
一是主張登記行為是一種行政行為。如德國早期學說就認為,登記是國家行為,是具有行政管理性質(zhì)的管理者行為(verwaltende Tatigkeit)。在日本和我國臺灣地區(qū),也有相當一部分學者基于登記機關的性質(zhì),來認定登記行為的性質(zhì)。
二是主張登記行為屬民事行為。如德國學者臥佛(Wolff)就認為,物權的合意與登記合為物權契約。我國臺灣學者姚瑞光教授也認為,不動產(chǎn)登記與物權的合意統(tǒng)稱為“物權行為”。
三是主張登記行為是一種司法行為,此為當今德國學術界的主流觀點。依此觀點,物權的合意與登記是兩個不同的法律行為,合意為物權契約,登記為契約外的法律事實,因而,兩者無須同時為之。登記以登記申請人與受理登記的登記機關的登記承諾相一致為要件,至于物權當事人之間是否有物權變動的合意,則在所不問。
目前,我國有很多經(jīng)濟擔保公司可以提供專門的不動產(chǎn)擔保業(yè)務,其目的是通過對不動產(chǎn)資產(chǎn)的抵押,來獲取一定的資金,用來進行其它的貸款業(yè)務等,雖然在法律上是合法的,但是也存在一定的風險,擔保公司也是需要收取一定的費用。
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