近年來，隨著我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的不斷發(fā)展，醫(yī)療損害賠償糾紛案件也日益增多，在一定程度上已經(jīng)成為社會各界密切關注的焦點和熱點問題。由于醫(yī)患雙方的利益沖突、現(xiàn)行法律法規(guī)的多元化以及一些法官由于對《醫(yī)療事故處理條例》以及最高人民法院關于參照《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知理解上的分歧，以致造成對同類型的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，不同的法院、不同的法官適用不同的法律規(guī)則、不同的賠償標準、不同的鑒定程序，亦即所謂法律適用的"二元化"、賠償標準的"二元化"、鑒定機構的"二元化"，這就在很大程度上不僅更加激化了醫(yī)患關系，也使執(zhí)法和法院判決顯得極其的不嚴肅。

正確適用法律，確保執(zhí)法標準的統(tǒng)一，始終是人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件應該掌握的基本原則。本文僅就醫(yī)療損害賠償糾紛的的含義、責任性質、法律適用及鑒定等問題，淺談思考，以求對審判實踐有所指導和幫助。

一、關于醫(yī)療損害賠償糾紛的含義、構成及責任性質。

根據(jù)國務院2002年9月1日實施的《醫(yī)療事故處理條例》第二條的規(guī)定，所謂醫(yī)療事故，就是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。從這里，我們不難看出，醫(yī)療事故的構成要件應該包括以下五個方面的內容：

(一)主體是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員。這里所說的“醫(yī)療機構”是指按照國務院1994年2月發(fā)布的《醫(yī)療機構管理條例》取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的機構。包括從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所(室)以及急救站等。這里所說的“醫(yī)務人員”則是指經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政機關批準或承認取得相應資格的各級各類衛(wèi)生技術人員，包括從事醫(yī)療工作的衛(wèi)生防疫人員、藥劑人員、護理人員和其他技術人員，這些人必須在醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)。醫(yī)療事故是指發(fā)生的場所和活動范圍必須是依法取得執(zhí)業(yè)許可或者執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員在其合法的醫(yī)療活動中發(fā)生的事故。

(二)造成患者人身損害的事實。如果說，醫(yī)院在診療過程中，即使有差錯，但未造成患者人身損害，則也不構成醫(yī)療事故。

(三)行為的違法性。這里所指的是導致醫(yī)療事故發(fā)生的直接原因是因為醫(yī)療機構和醫(yī)務人員違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，其行為違法。

(四)醫(yī)院的過失行為與患者的人身損害之間存在因果關系。這是判斷是否構成醫(yī)療事故的一個重要方面，即患者的人身損害必須是因醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過失行為所造成的。若是因其他原因造成的，就不能構成醫(yī)療事故。

(五)主觀上存在過失。醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在對患者治療過程中，主觀上要存在過失行為，而非故意。這里所說的過失主要是指醫(yī)務人員在診療過程中，按其醫(yī)療水平及能力應當能夠預見和預防醫(yī)療事故的發(fā)生，由于其主觀上存在過失，沒有預見或是沒有采取相應的預防措施，從而導致醫(yī)療事故的發(fā)生。這是構成醫(yī)療事故的五個基本要件，否則，不構成醫(yī)療事故。同時，按照《條例》第四條的規(guī)定，根據(jù)患者人身損害的程度，醫(yī)療事故可分為四級：即造成患者死亡、重度殘疾的，是一級醫(yī)療事故;造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的，是二級醫(yī)療事故;造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，是三級醫(yī)療事故;造成患者明顯人身損害的其他后果的，是四級醫(yī)療事故。由此，我們不難理解，按照《條例》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范、常規(guī)，就構成過失，因此造成患者明顯人身損害的，就構成醫(yī)療事故?！稐l例》中這個"醫(yī)療事故"的定義，將原來《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的"損害后果的嚴重性"取消了。只要有明顯的損害結果，有過失，有因果關系，就構成醫(yī)療事故。醫(yī)療事故的外延明顯加大。

從《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療事故的界定，可以看出《條例》突出強調“過失”在構成醫(yī)療事故責任要件中的重要性，體現(xiàn)了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神。而民事責任的歸責原則，是確定行為人民事責任的標準和規(guī)則。它直接決定著民事責任的構成要件、舉證責任分配以及賠償范圍等諸多因素，是確定民事責任的根據(jù)之一。我國民事責任的歸責體系是由過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則所構成的。所謂過錯責任原則，是指以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則。但是，在適用過錯責任原則時，有一種特殊情況，就是當行為人的過錯無法判明，或法律有特別規(guī)定時，可以實行過錯推定。法學理論上亦可稱之為過錯推定原則。它是過錯責任原則在具體適用上的一種方法。是根據(jù)損害事實的發(fā)生推定行為人主觀上有過錯，只有當行為人證明自己確無過錯時，才免除責任。過錯推定原則與一般過錯責任原則所不同就在于舉證責任的分配。一般的過錯責任的舉證責任在受害人，過錯推定原則實行舉證責任的倒置，即把舉證責任加給致害人，致害人須證明自己無過錯，否則推定其有過錯。醫(yī)療損害賠償責任作為一種特殊的民事責任，即實行過錯推定原則?！?a href='http://m.shkps.cn/susong/15.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第(八)項規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)方就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”在醫(yī)療損害賠償責任中適用過錯推定原則時，關鍵就是舉證責任，實行舉證責任倒置，即醫(yī)療機構必須對是否存在醫(yī)療過錯以及醫(yī)療過錯行為與損害結果之間是否存在因果關系等負有舉證責任。如果舉證不能，將承擔敗訴的法律后果，即推定為醫(yī)療機構的醫(yī)療行為又過錯，而且這種過錯行為與患者的人身損害存在因果關系。當然，實行舉證責任倒置，并不是把所有的舉證責任都推給醫(yī)療機構，按照最高人民法院民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，除醫(yī)療機構對某些關鍵證據(jù)負有舉證責任外，患方應就其與醫(yī)療機構之間是否存在醫(yī)患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等進行舉證，否則，如舉證不能，患方亦應承擔敗訴的法律后果。

二、關于醫(yī)療損害賠償糾紛的法律適用問題

國務院《醫(yī)療事故處理條例》實施后，2003年1月6日最高人民法院發(fā)布了關于參照《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知，通知中明確指出“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”。由此可見，最高人民法院在通知中把醫(yī)療損害賠償糾紛分為醫(yī)療事故糾紛和不構成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療糾紛。如前所述，醫(yī)療事故糾紛就是指因醫(yī)患雙方對“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害”的行為而發(fā)生的民事爭議。而其他醫(yī)療糾紛則應該是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對患者進行的診療護理行為雖不構成醫(yī)療事故，但亦造成了患者的人身損害，從而在醫(yī)患雙方之間發(fā)生的民事爭議。審判實踐中，對于構成醫(yī)療事故造成人身損害的賠償案件，執(zhí)行中認真參照《條例》的要求和賠償標準追究侵權責任并無太大爭議。而對于不構成"醫(yī)療事故"的所謂其他醫(yī)療糾紛則仁者見仁，智者見智。因其他醫(yī)療賠償糾紛適用《民法通則》的規(guī)定和最高法院關于人身損害賠償標準，從而出現(xiàn)了一般醫(yī)療糾紛的賠償明顯高于醫(yī)療事故的賠償標準，出現(xiàn)了損害重卻賠償少，而損害輕則賠償多的不合理現(xiàn)象，甚至有的當事人明知已經(jīng)構成醫(yī)療事故，卻要走一般醫(yī)療損害賠償程序，這樣就可以按照"醫(yī)療事故以外的的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛"起訴，并適用民法通則和最高院相關司法解釋的規(guī)定追究侵權責任。其結果是，構成"醫(yī)療事故"的，參照《條例》的規(guī)定，其判決賠償金額較低;不構成"醫(yī)療事故"，卻可以適用民法通則和最高法院關于人身損害賠償?shù)慕忉?，其判決的賠償金反而更高。

國務院《條例》和最高院的《通知》相繼出臺后，醫(yī)務界、法學理論界以及審判實務界對醫(yī)療損害賠償糾紛案件的適用法律問題一直爭論不休，包括醫(yī)療事故在內的醫(yī)療損害賠償糾紛到底應該適用哪部法律或法規(guī)，有的認為，按照特別法優(yōu)于普通法這一基本的司法的原則，應優(yōu)先使用《條例》，因為《民法通則》屬于普通法，《條例》屬于特別法，特別法應該優(yōu)于普通法而優(yōu)先適用;還有的認為，按照法律的高階位優(yōu)先適用的原則，《民法通則》屬于上位法，《條例》屬于下位法，當上位法和下位法的法律規(guī)定不一致的時候，應優(yōu)先適用上位法即《民法通則》及相關的司法解釋;還有的干脆就認為按照《條例》第四十九條二款的規(guī)定“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任?！敝穹▽W家梁慧星教授在人民法院報與四川高院聯(lián)合舉辦的“審理醫(yī)療糾紛案件法律適用問題”研討會上作專題發(fā)言時就明確指出，按照《條例》關于"醫(yī)療事故"定義的規(guī)定，不構成醫(yī)療事故的，就不應該承擔侵權責任，法庭應當駁回其訴訟請求。當然不能再適用民法通則和最高法院解釋。這些爭論，不能不使法官在審判實務中無所適從。