判定醫(yī)方的醫(yī)療行為是否符合醫(yī)療水準(zhǔn)和盡到了注意義務(wù)，可結(jié)合以下原則考慮：

一、“可尊重的少數(shù)”法則

該法則是指不能僅基于醫(yī)師從多數(shù)經(jīng)認(rèn)可的治療方法中所作的選擇而對醫(yī)師課以責(zé)任。醫(yī)師為診療行為時，必須具備高度之專門知識與技術(shù)，但各個醫(yī)師對同一病狀的診療可能發(fā)生不同的見解，在此場合，要容許醫(yī)師有相對程度之自由裁量權(quán)。劉“在裁量范圍內(nèi)之學(xué)問，因無過失可言。惟其基于裁量權(quán)所采之學(xué)問，尤其是采用醫(yī)師個人獨(dú)特慣行時，則其方法，應(yīng)以不違反醫(yī)學(xué)常識，且經(jīng)醫(yī)學(xué)界公認(rèn)為合理的方法始可。醫(yī)療學(xué)說之選擇，其亦相同。以此，醫(yī)師所用之獨(dú)特方法或采取之學(xué)說，若無醫(yī)學(xué)界公認(rèn)為含合理之依據(jù)，亦可推定其過失?？茖W(xué)與全民公決不同，而且”真理往往掌握在少數(shù)人手里‘，因此，在醫(yī)療行為給患者帶來損害時，不能因多數(shù)人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔(dān)責(zé)任，也不能因所采用的治療方法系屑少數(shù)人認(rèn)可而讓該少數(shù)人承擔(dān)責(zé)任，切記判斷責(zé)任的有無乃是看其過失的有無;只要醫(yī)師采取的治療方法不違反其專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，就不能認(rèn)定其有過錯。

二、“醫(yī)學(xué)判斷”法則

所謂“醫(yī)學(xué)判斷”法則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求作決定，不能僅因事后判認(rèn)其所作的決定錯誤而對其課以責(zé)任。醫(yī)方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業(yè)要求的注意、學(xué)識及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對于因其“誠實(shí)的錯誤”判斷所致?lián)p害，無須負(fù)責(zé)。美國有判例(RaybrunV.Day)認(rèn)為，外科醫(yī)師注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經(jīng)搜查仍無所獲，但基于患者情況危急生命，未繼續(xù)尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責(zé)任。

三、“最佳判斷‘法則

醫(yī)方所為的診療護(hù)理行為除必須符合其專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所要求的注意義務(wù)、學(xué)識及技術(shù)等之外，美國某些法院還要求，醫(yī)師所謂的判斷必須是其“最佳判斷”，尤其是當(dāng)該醫(yī)師知道目前盛行的醫(yī)療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫(yī)師之診療行為符合一般標(biāo)準(zhǔn)即可免責(zé)。也可以說，當(dāng)醫(yī)師的專業(yè)判斷能力高于一般標(biāo)準(zhǔn)，而該醫(yī)師又明知一般標(biāo)準(zhǔn)所要求的醫(yī)療方法屑于具有不合理的危險性時，法院對該醫(yī)師的注意義務(wù)的要求高于一般標(biāo)準(zhǔn)。法院要求該醫(yī)師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責(zé)。日本民法理論中也有類似要求，稱為“最善之注意義務(wù)或完全之注意”。

“最佳判斷”法則與醫(yī)師的一般注意義務(wù)有別。若醫(yī)師的“最佳判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了診療的安全性，則當(dāng)然可以適用這一法則。若醫(yī)師的“最佳判斷”不但與傳統(tǒng)的治療方法有違，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，宜適用前述法則以增加醫(yī)師診療的彈性。也即，“最佳判斷”法則應(yīng)僅適用于該最佳判斷的治療方法不增加患者危險性或該治療方法已被認(rèn)為屬于“可尊重的少數(shù)”時，方可適用。

四、醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試

在認(rèn)定醫(yī)方過失時，還有醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試對其影響的問題。

所謂醫(yī)療的緊急性，是指由于醫(yī)療判斷的時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細(xì)的檢查、觀察、診斷，自難要求醫(yī)生與平常時的注意能力等同。因此，緊急性在醫(yī)療過失上，便成為“最重要的緩和注意義務(wù)的條件”。有學(xué)者認(rèn)為，此并非有意減輕醫(yī)方的注意義務(wù)，而是仍以相同的注意程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫(yī)方責(zé)任的承擔(dān)。所謂醫(yī)療嘗試，是指任何醫(yī)療行為雖均具有抽象之威脅，醫(yī)學(xué)理論更要依賴新的藥物嘗試或技能實(shí)驗(yàn)才能發(fā)展。這時，常有相當(dāng)?shù)摹拔粗I(lǐng)域”的存在。醫(yī)生在此未知領(lǐng)域，當(dāng)負(fù)注意義務(wù)。因此，醫(yī)生在進(jìn)行新的醫(yī)療嘗試時，除經(jīng)患者承諾外，還要對患者的癥狀、體質(zhì)、醫(yī)院的設(shè)備、醫(yī)生的能力及其他必要的實(shí)驗(yàn)及可能的危險，均應(yīng)先慎重考慮，并應(yīng)提供周全的應(yīng)急設(shè)備，否則，將難逃過錯之咎。

五、“允許風(fēng)險”法則

或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。該法則本是新過失理論的理論依據(jù)。它認(rèn)為，僅有侵害他人權(quán)益之事實(shí)，并不一定須加以處罰，在某種特殊情況，為謀求社會進(jìn)步，應(yīng)允許威脅法益之人類活動的存在，而醫(yī)療行為恰屬此類。近代以來，科學(xué)發(fā)達(dá)、物質(zhì)文明進(jìn)步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產(chǎn)損害的風(fēng)險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發(fā)生一樣，醫(yī)學(xué)的進(jìn)步使以往被認(rèn)為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者及其親人帶來歡樂和希望;新藥的使用，亦伴隨著副作用的產(chǎn)生。但是，醫(yī)學(xué)的進(jìn)步乃是千千萬萬次的反復(fù)實(shí)驗(yàn)和數(shù)次的失敗才得到的。因此，判斷醫(yī)療行為是否產(chǎn)生責(zé)任，應(yīng)考慮“允許風(fēng)險”法則的適用，容許性危險理論已成為與患者承諾并重的阻卻醫(yī)療行為違法性的另一支柱。