醫(yī)療損害賠償代理詞(范本)

審判員：

山東合意律師事務(wù)所接受原告藺*運的委托，指派我作為代理人參加本案的一審訴訟活動。本代理人接受委托后，了解了有關(guān)事實，調(diào)查了相關(guān)證據(jù)，走訪了多位醫(yī)療領(lǐng)域的骨外科專家，現(xiàn)結(jié)合法庭調(diào)查時查明的事實和證據(jù)，發(fā)表以下代理意見，請法庭予以參考采納：

一、本案的案由定性為醫(yī)療損害賠償糾紛是符合法律規(guī)定的。

本案在立案時，立案庭將案由定為醫(yī)療事故賠償糾紛。但在庭審時法庭將案由變更為醫(yī)療損害賠償糾紛是符合法律精神規(guī)定的。案由由當事人之間的糾紛性質(zhì)及當事人之間的法律關(guān)系所決定，不同的案由反映不同的法律關(guān)系，決定不同的法律適用，導致不同的受案范圍和發(fā)生后果，對于非醫(yī)療事故的過錯醫(yī)療行為，造成的人身、財產(chǎn)損害提起賠償訴訟，只要患者認為醫(yī)者違規(guī)提供醫(yī)療服務(wù)，對其人身、財產(chǎn)造成損害，就有權(quán)提起賠償訴訟，此時的案由如再冠以醫(yī)療事故損害賠償糾紛顯然不能準確反映醫(yī)患糾紛的法律關(guān)系，不能妥善解決醫(yī)患糾紛。原告?zhèn)蟮奖桓嫣幾≡褐委熾p方形成了服務(wù)合同關(guān)系，進而明確為醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系?；颊叩结t(yī)院就醫(yī)，享有及時正確得到醫(yī)治服務(wù)的權(quán)利，負有支付醫(yī)療費用的義務(wù)，醫(yī)院方享有收取醫(yī)療服務(wù)費用的權(quán)利，負有及時正確及符合醫(yī)療規(guī)范為患者進行醫(yī)治服務(wù)的義務(wù)，現(xiàn)被告出現(xiàn)醫(yī)療過失行為，是顯然違背其義務(wù)的行為。被告也認同醫(yī)患關(guān)系存在，雙方之間是醫(yī)患治療和接受治療的權(quán)利和義務(wù)的治療關(guān)系。由于被告的過失行為導致了原告病的漏診給原告的身體帶來了極大地損害造成了嚴重的后果。被告作為提供醫(yī)療服務(wù)的一方，負有提供耐心、細心、全面的為患者服務(wù)的基本責任和義務(wù)，所以被告方應(yīng)該全面、周到、細致的為原告查病治病。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(2003年1月6日，法(2003)20號)第一條，條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛適用民法通則的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定(試行)》的通知(法發(fā)(2000)26號)第一審法院立案時根據(jù)當事人的起訴確定案由，當事人起訴的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不符時，結(jié)案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)。本案定性為醫(yī)療損害賠償糾紛是正確的。

二、被告存在嚴重的醫(yī)療過失行為。

原告藺*運自2006年1月19日受傷入住被告郯城縣第一人民醫(yī)院住院治療后，被告的醫(yī)生就沒有為原告進行過細心全面的檢查服務(wù)，只是草草用石膏將原告的膝關(guān)節(jié)進行固定。在原告復(fù)診時被告的醫(yī)生仍然堅持不再檢查。從原告的病歷中就能清楚地看出：1、在住院記錄卡中記載了(1)右髖骨骨折(2)右下肢軟組織挫裂傷;而絲毫沒有檢查診斷右股骨頸的紀錄。2、病歷頁中明確記錄了既往史：平時身體健康，體格檢查：發(fā)育正常營養(yǎng)中等，神志清查體合作，頸軟氣管居中，甲狀腺無腫大，心肺無異常，右膝前側(cè)，右小腿上段前側(cè)、右小腿中段前側(cè)分別有裂口。但卻恰恰沒有檢查右股骨頸的紀錄。3、cr醫(yī)學影像報告的送檢部位是右膝關(guān)節(jié)正側(cè)位片，而就沒有右股骨頸關(guān)節(jié)的送檢要求。(4)在醫(yī)囑單中只記載了2006年1月16日為原告右下肢石膏外固定的手術(shù)，其它均為用藥紀錄，沒有右股骨的治療紀錄。證人王*娟也證實了患者在做完石膏定位后，右腿向外傾斜，向醫(yī)生反映后，醫(yī)生仍未進行應(yīng)該必要的檢查。由此可見，被告的醫(yī)生沒有盡到醫(yī)療診治過程中的注意義務(wù)，存在嚴重的漏診的醫(yī)療過失行為。被告在醫(yī)療事故鑒定的陳述答辯中也予以承認。雖然被告在第一次庭審中否認該答辯意見不是自己的意見，而是衛(wèi)生局的意見，但是鑒定書中明確的載明了是被告的答辯意見。衛(wèi)生局不是該案的當事人何來的答辯意見?

三、原告的右股骨頸骨折是陳舊性骨折而非原發(fā)病所致。

被告提供的病例中記載原告的發(fā)育正常平時身體健康。而臨沂市醫(yī)學會卻說患者右股骨頸變短，髖內(nèi)翻，股骨變細是原發(fā)病所致與醫(yī)方的醫(yī)療行為無因果關(guān)系，醫(yī)學會卻沒有說明原告是患了何種原發(fā)病，原發(fā)病是怎樣導致右股骨頸骨折?是概不負責的，不是本著科學公正負責的態(tài)度。根據(jù)2007年3月22日新沂市人民醫(yī)院cr檢查報告單(編號0735639)右股骨頸縮短，上弧線不連續(xù)大粗隆向上移位，印象：右股骨頸陳舊性骨折。2007年10月12日臨沂市人民醫(yī)院影像學檢查報告書(dr號093079)：骨盆正位片右股骨頸骨折檢查，骨折線仍清，見骨斷端硬化，兩斷端間見間隙存在運端略向上移位。印象：右股骨頸骨折復(fù)查所見?？梢宰C明原告的傷是陳舊性骨折而非所謂什么原發(fā)病所致，同時臨沂市沂蒙司法法醫(yī)鑒定所的鑒定書：根據(jù)外傷史及檢查所見，結(jié)合原告的治療過程及在以上兩院的影像學檢查，鑒定認為原告右股骨頸陳舊性骨折可以認定。與原告提交的新沂市人民醫(yī)院和臨沂市人民醫(yī)院的影像學鑒定報告及照片以夠相互印證。

四、原告的損害后果與被告的醫(yī)療行為存在因果關(guān)系。

原告?zhèn)蟮奖桓驷t(yī)院就診，接診醫(yī)生檢查后發(fā)現(xiàn)原告右膝前及右小腿有傷，僅對膝關(guān)節(jié)進行了x線檢查，沒有對右股骨頸或右髖關(guān)節(jié)進行x線檢查，造成了右股骨頸漏診和漏治。醫(yī)生沒有盡到診斷過程中的注意義務(wù)，醫(yī)生的醫(yī)療行為存在過失。由于接診醫(yī)生沒有對原告進行必要的檢查使得原告右股骨頸骨折漏診沒有得到及時正確的治療，造成了原告右股骨頸骨折畸形愈合。原告右股骨頸骨折畸形愈合是由于醫(yī)生的過失醫(yī)療行為引起的。原告的損害后果與醫(yī)生的過失行為存在因果關(guān)系。即使原告的自身損傷也可能存在導致?lián)p害后果的發(fā)生，但是如果醫(yī)生能夠負責一點，能夠細心不馬虎，能夠?qū)υ孢M行必要的檢查，對原告所有的損傷進行及時正確的治療，也不會出現(xiàn)現(xiàn)在嚴重損害后果的發(fā)生。鑒定書對此也作了明確的認定。

五、原告所提交的法醫(yī)司法鑒定書是真實合法有效的證據(jù)應(yīng)予認定。

原告在做醫(yī)療事故鑒定后，申請做了法醫(yī)司法鑒定是符合法律規(guī)定的。臨沂沂蒙司法法醫(yī)鑒定所是經(jīng)臨沂市人民法院申請，山東省司法廳批準成立的，司法鑒定機構(gòu)具有鑒定的資質(zhì)，其鑒定的結(jié)論是公正權(quán)威的。這次庭審原告提供了臨沂沂蒙司法法醫(yī)鑒定所的資質(zhì)證書。原告提交的法醫(yī)司法鑒定書來源合法、內(nèi)容真實與本案具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)作為有效證據(jù)予以認定。最高人民法院關(guān)于參照《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知：二、因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定，原告委托法醫(yī)司法鑒定并沒有違反法律規(guī)定。根據(jù)被告的申請法院委托了日照市光明法醫(yī)司法鑒定所對原告的損傷程度進行了復(fù)檢，維持了七級傷殘等級。但是被告對原告的損害后果與被告是否有因果關(guān)系，原告的傷害時間，均沒有申請重新鑒定，即可視為對該二項的鑒定認定沒有意見予以認可。

六、臨沂市醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定書不應(yīng)作為有效證據(jù)認定。

醫(yī)學會根據(jù)衛(wèi)生行政部門移交或雙方當事人的共同委托所作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，主要是衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)。醫(yī)療事故鑒定應(yīng)當以事實為根據(jù)，符合醫(yī)學科學原理，如果醫(yī)療事故鑒定不具有客觀、科學、公正性，人民法院就不采用為證據(jù)。由于醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是民事證據(jù)的一種，而非人民法院認定處理醫(yī)療糾紛中的唯一依據(jù)，其對法院認定事實不具有預(yù)決效力。因此法官對鑒定結(jié)論的真實性和準確性有權(quán)進行審查。如果將醫(yī)療鑒定結(jié)論作為處理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)，這實際上是否定了人民法院依法對證據(jù)予以審核的權(quán)利，也違背了人民法院處理案件應(yīng)當遵循的“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，那就與人民法院獨立審判原則和法院最終裁判原則相悖，人民法院在審理案件時，不受制于有關(guān)單位和個人的意見或結(jié)論，獨立辦案，在查清事實，分清事非基礎(chǔ)上，依法進行處理。臨沂市醫(yī)學會把明顯的陳舊性骨折說成是原發(fā)病所致是明顯的顛倒黑白，內(nèi)容嚴重失實，不具有客觀、科學、公正性。且本案是醫(yī)療服務(wù)合同糾紛而非醫(yī)療事故糾紛，該鑒定書與本案無關(guān)聯(lián)性不能作為有效證據(jù)使用。

七、被告應(yīng)對不存在醫(yī)療過失行為承擔舉證責任。

根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求，所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事承擔不利的后果。第四條第一款第(八)項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過失承擔舉證責任，也就是說，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實行因果關(guān)系推定和過錯推定原則。如果被告主張沒有過失行為，請?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，否則即要承擔賠償責任。

八、本案應(yīng)適用《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的意見》。

醫(yī)療行為是一種民事行為，應(yīng)當受到民法及其理論的約束，根據(jù)我國《立法法》第79條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)，地方性法規(guī)和規(guī)章，由于《醫(yī)療事故處理條例》不是對《民法通則》中有關(guān)侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阋?guī)定在特殊領(lǐng)域(醫(yī)療行為)適用的具體規(guī)定，不能構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，在下位法與上位法抵觸時，應(yīng)當適用上位法?！夺t(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。這條規(guī)定即與法律的規(guī)定不符。《民法通則》第106條規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔民事責任。據(jù)此，醫(yī)療行為作為一種民事行為，不僅要遵守醫(yī)療服務(wù)規(guī)范，還應(yīng)遵守民事活動規(guī)范，對于不構(gòu)成醫(yī)療事故但存在民事行為上的醫(yī)療過失行為的，仍應(yīng)承擔民事賠償責任，所以本案不應(yīng)適用《醫(yī)療事故處理條例》而應(yīng)適用《民法通則》第106條、第119條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的意見》。

九、原告要求的賠償數(shù)額是合法有據(jù)的。

根據(jù)《民法通則》第106條、第119條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的意見》及《最高人民法院關(guān)于參照醫(yī)療事故處理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》。原告藺*運是國有企業(yè)在崗職工，提供了職業(yè)證明，按照臨沂市統(tǒng)計局出具的，2006年國有在崗職工平均工資22804元計算：1、傷殘補助金：22804元×20年×40%=182432元;2、誤工費：62.47元/天×652天=40730.44元;3、住院伙食補助費：8元/天×5天=40元;4、護理費：62.47元×5天=312.35元;5、醫(yī)療費：2000元;6、精神損害撫慰金參照《醫(yī)療事故處理條例》，城鎮(zhèn)居民年平均消費支出為8868元×3年=26604元;7、鑒定費5000元;以上合計257118.79元。

十、原告的損傷后果是極其嚴重的，給原告帶來的傷害和痛苦是無可彌補的。

由于被告的過失行為，造成原告右股骨頸骨折后畸形愈合，造成原告右髖關(guān)節(jié)功能障礙，右下肢縮短3cm，被鑒定為七級傷殘。不要小看了這個3cm，它能使人在走路時身體不再平衡，更不要小看了七級傷殘，這意味著原告從此以后就再也不是一個正常的健康人了，將永久是一個殘疾人，這是一個多么可怕的事情，這個悲劇的結(jié)局本來是可以避免的，只是因為被告失職的過失行為所造成的。原告是我的委托當事人，同時又是我生活中的好朋友，31歲的年齡正是青春而立之年，正是創(chuàng)業(yè)奮斗如日中天的好時候，現(xiàn)在卻成了一個殘廢人。每當我看到原告步履蹣跚的樣子，每當我看到原告走路和上樓梯時那種吃力的神情，一種不可言喻的心酸滋味便涌上了心頭。原告還很年輕，還有很多重要的事情需要他去做，還得養(yǎng)活父母妻兒，支撐著一個完整的家。試問：坐著對面的被告還有何臉面說你們沒有責任，不承擔賠償責任，你們難道不為這種狡辯而感到羞愧嗎?不為這種過失行為而感到后悔嗎?對于這個案件，我認為被告不是通過賠償而吃虧了，而是通過賠償更好地促進了被告以后做好更好的管理工作，提高醫(yī)生的敬業(yè)奉獻精神。試想：醫(yī)生手中掌握的是生命，法律的真諦莫過于人權(quán)，人權(quán)的核心同樣是生命，被告給原告帶來嚴重損害的后果理應(yīng)承擔賠償責任。

綜上所述，由于被告的醫(yī)療過失行為，給原告的肉體上造成了極大的傷害，心靈上帶來了永久的痛苦，被告就應(yīng)該對這種過失行為負責，承擔賠償責任。請法庭給原告一個公道，還法律一個公平和正義。

以上代理意見，請法庭予以充分采納。

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