第六章

還是“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”好

十九、公證員是“國(guó)家工作人員”

本次公證立法，給公證員的概念和定義是：“公證員是符合本法規(guī)定的條件，在公證機(jī)構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這自然是沒有錯(cuò)的。據(jù)說(shuō)，之所以這樣界定，是因?yàn)檫^(guò)去的《公證暫行條例》將公證處定性為國(guó)家公證機(jī)關(guān)，公證員是國(guó)家工作人員。而現(xiàn)在，“對(duì)公證員今后不再是簡(jiǎn)單地從身份上認(rèn)定他是國(guó)家工作人員或者公務(wù)員來(lái)提出要求，而是從法律所規(guī)定的公證執(zhí)業(yè)人員這一角度來(lái)提出”，①并稱這有利于公證員“走上職業(yè)化建設(shè)的軌道”。②但是，公證員到底還是不是“國(guó)家工作人員”了呢?是不是既顧“此”就無(wú)需再顧“彼”了呢?這是叫人不得不思考和面對(duì)的問題。

對(duì)此，據(jù)《公證法釋義》作了這樣的解釋：“全國(guó)人大法律委員會(huì)反復(fù)研究認(rèn)為，目前我國(guó)的公證制度正在變革中……公證體制的改革隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷深入，多種形式的公證機(jī)構(gòu)組織形式正在探索之中，公證員概念的界定應(yīng)與公證制度的發(fā)展進(jìn)程相一致”。①當(dāng)然，這樣界定解決了這方而的問題，但是，公證員涉嫌職務(wù)犯罪案件，又該如何定性呢?“此”方面的問題解決了，“彼”方面的問題也是需要解決的。可見，問題并不是解決了“此”就等于解決了“彼”。

據(jù)了解，在西安“寶馬體育彩票案”中的公證涉案人員，幾乎無(wú)一例外地以“國(guó)家工作人員”論處。又據(jù)《法制文萃報(bào)》2006年9月28日第13版轉(zhuǎn)載的《檢察日?qǐng)?bào)》包鍵寫的的《公證員“證假為真”如何定性》一文介紹：在2004年8月至2005年1月間，上海某區(qū)公證員趙某嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，違反公證程序，對(duì)不真實(shí)的事實(shí)予以公證……給相關(guān)權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失合計(jì)人民幣一百余萬(wàn)元，要求公證處賠償損失。該案仍然把公證員以“國(guó)家工作人員”論處，趙某的行為構(gòu)成玩忽職守罪。在此也可見，無(wú)論是過(guò)去或者現(xiàn)在，公證人員仍被視為“國(guó)家工作人員”。

這樣，問題就來(lái)了：本次公證立法，在《公證暫行條例》上“退”了下來(lái)。不再明確公證機(jī)構(gòu)是國(guó)家機(jī)關(guān);因此，公證員就成了不是國(guó)家機(jī)關(guān)的公證機(jī)構(gòu)的“國(guó)家工作人員”。在涉嫌職務(wù)犯罪案件中，“國(guó)家工作人員”的定性，想抖也抖不掉。這種狀況，是多么的不協(xié)調(diào)，甚至讓人感到別扭。

為此，筆者非常贊同和支持這種觀點(diǎn)：“公證處、公證員既然承擔(dān)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的義務(wù)，那就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的名分。公證員的身份應(yīng)當(dāng)確定為公務(wù)員或準(zhǔn)公務(wù)員，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)確定為國(guó)家機(jī)關(guān)或者參照公務(wù)員管理的單位”。①

二十、本質(zhì)決定

公證行使司法證明權(quán)，這是公證活動(dòng)及公證制度的本質(zhì)。一切公證行為都由這一本質(zhì)所決定。

既然公證“行使司法證明權(quán)”，那么公證證明不就是司法證明么?!司法證明權(quán)是司法權(quán)的一種，司法權(quán)也是國(guó)家的一種權(quán)力。

至于說(shuō)把它稱為司法證明，還是稱為國(guó)家證明，抑或者是國(guó)家授權(quán)，這當(dāng)然可以進(jìn)一步探討和研究。但若我們進(jìn)一步推衍，行使司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)，不把它稱為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”，還叫它做什么好呢?把公證機(jī)構(gòu)定性為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”，是公證活動(dòng)及公證制度的本質(zhì)決定的!

我們常說(shuō)：應(yīng)該是內(nèi)容決定形式，而不應(yīng)是形式?jīng)Q定內(nèi)容。無(wú)論是從國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置與管理方面，還是從邏輯推理方面，都難以找得出公證機(jī)構(gòu)不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的理由，。難道能夠說(shuō)司法證明權(quán)不是屬于國(guó)家的嗎?把行使國(guó)家司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)，叫做“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”，與單純叫做“證明機(jī)構(gòu)”之間，又會(huì)有什么值得忌諱的呢?

有觀點(diǎn)認(rèn)為：為什么不把公證機(jī)構(gòu)定性為國(guó)家機(jī)關(guān)，是因?yàn)椤肮C機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)多年的改革，形成行政體制、事業(yè)體制和合

作制并存的局面。再全部退回到行政體制已不可能。而且在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，還讓國(guó)家對(duì)公證機(jī)構(gòu)出現(xiàn)的錯(cuò)誤承擔(dān)賠償責(zé)任，也有悖于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律”。①

我認(rèn)為這是游離于公證本質(zhì)以外的觀點(diǎn)。它只是看到了問題的一個(gè)方面，而無(wú)法顧及問題的其他方面。要不，其怎樣回答這個(gè)問題：“行使司法證明權(quán)”的機(jī)關(guān)既不定性為“司法證明機(jī)關(guān)”，也不定性為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”而僅僅叫做和“證明機(jī)構(gòu)”，這個(gè)“證明機(jī)構(gòu)”，歸檔于我們國(guó)家現(xiàn)行機(jī)構(gòu)管理中的哪個(gè)位置去呢?再說(shuō)了：如果僅僅在公證過(guò)錯(cuò)賠償問題上強(qiáng)調(diào)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律”，而在公證立法的其他方面卻不強(qiáng)調(diào)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律”，這也有失公允。

再者：把公證機(jī)構(gòu)定性為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”就一定要是“行政體制”嗎?那么“國(guó)家行政機(jī)關(guān)”和“國(guó)家事業(yè)單位”兩者的后者就不是“行政體制”，為什么又可以在“事業(yè)單位”前面冠以“國(guó)家”二字呢?所以，不能說(shuō)一稱為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”就一定是退回到行政體制。亦即是說(shuō)：不管是行政體制還是事業(yè)體制的公證機(jī)構(gòu)，都可冠以“國(guó)家”二字，如“國(guó)家行政機(jī)關(guān)”和“國(guó)家事業(yè)單位”一樣!

因此，離開事物的本質(zhì)，且以形式去決定內(nèi)容，永遠(yuǎn)只能是顧此失彼。

況且，把公證機(jī)構(gòu)這一“司法證明機(jī)關(guān)”稱為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”，如同把“司法審判機(jī)關(guān)”稱為“國(guó)家審判機(jī)關(guān)”、把“司法偵查機(jī)關(guān)”稱為“國(guó)家偵查機(jī)關(guān)”、把“司法檢察機(jī)關(guān)”稱為“國(guó)家檢察機(jī)關(guān)”，道理是一樣的。

更何況，把“司法證明機(jī)關(guān)”稱為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”，可以在一定程度上使司法性模糊一些，并與公證證明的很大一部分事實(shí)屬于社會(huì)性更融合一些。

二十一、歷史、現(xiàn)實(shí)和未來(lái)

過(guò)去的《公證暫行條例》，把公證處定性為“國(guó)家公證機(jī)關(guān)”，并且已有了二十多年的歷史。這種定位，在我國(guó)的公證制度發(fā)展史上并不存在著根本性的爭(zhēng)議，也并非是阻礙我國(guó)公證工作發(fā)展的最大障礙。相反，有數(shù)據(jù)表明，①在“國(guó)家機(jī)關(guān)”的信譽(yù)和保障下，公證工作取得了可喜的成績(jī)和長(zhǎng)足的進(jìn)步，公證機(jī)構(gòu)的公信度和影響力也得到擴(kuò)大和提高?？梢哉f(shuō)，公證機(jī)構(gòu)是“國(guó)家機(jī)關(guān)”的定性，得到了社會(huì)觀念的普遍認(rèn)可和接受。當(dāng)然，這種定位也并非存在著無(wú)可挑剔的地方。特別是在內(nèi)部管理機(jī)制和發(fā)展機(jī)制上仍有可以發(fā)掘、改進(jìn)和完善的必要。但是，它為我國(guó)的公證制度打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，可以說(shuō)：把公證機(jī)關(guān)定性為“國(guó)家機(jī)關(guān)”并無(wú)大錯(cuò)，若在內(nèi)部管理機(jī)制和發(fā)展機(jī)制上改進(jìn)，完善和強(qiáng)化，其不足之處就會(huì)得到改善甚至克服(如：對(duì)公、檢、法、司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的任免進(jìn)行雙重監(jiān)督，就是很好的例證)。

現(xiàn)在，把公證處定性為“證明機(jī)構(gòu)”。無(wú)可否認(rèn)，這更能

反映公證的本質(zhì)：公證行為是一種證明行為，公證機(jī)構(gòu)也就是證明機(jī)構(gòu)?！肮C機(jī)構(gòu)”和“證明機(jī)構(gòu)”也只有一字之差。但是，這對(duì)于公證當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，只是一種“學(xué)術(shù)”問題。而在“證明機(jī)構(gòu)”面前夫去了“國(guó)家”二字，就有不少人不理解。特別是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公證的成本和收費(fèi)也隨著有所增加，表現(xiàn)在收費(fèi)問題上也有不少人就不配合、不接受、不支持。他們很容易地認(rèn)為這是失去了“國(guó)家”保障的結(jié)果，口服而心不服。當(dāng)公證人員向他們解釋，他們說(shuō)：公證處怎么能不是國(guó)家機(jī)關(guān)呢……

未來(lái)的公證機(jī)構(gòu)，其定性無(wú)疑是仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)。換句話說(shuō)，“證明機(jī)構(gòu)”的存在時(shí)間到底有多長(zhǎng)，很不確切。這種“證明機(jī)構(gòu)”到底還是不是國(guó)家機(jī)關(guān)抑或者是其他什么機(jī)構(gòu)，誰(shuí)也沒有個(gè)底。沒有冠以“國(guó)家”二字的“證明機(jī)構(gòu)”，會(huì)不會(huì)被社會(huì)觀念、社會(huì)信譽(yù)的認(rèn)可和接受，還要經(jīng)過(guò)實(shí)踐的檢驗(yàn)和時(shí)間的考驗(yàn)。如果把公證機(jī)構(gòu)定性為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”，人們的觀念馬上就會(huì)回到公證機(jī)構(gòu)是“國(guó)家”辦的思維軌道上去，“國(guó)家”二字也就成了他們的“定心丸”。

從這方面說(shuō)，公證機(jī)構(gòu)還是定性為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”好。

二十二、經(jīng)費(fèi)管理不應(yīng)影響定性

把公證機(jī)構(gòu)定性為“國(guó)家證明機(jī)關(guān)”的最大問題之一，就是現(xiàn)行的公證機(jī)構(gòu)的行政體制、事業(yè)體制和合作制三種體制出現(xiàn)了財(cái)政全額撥款、差額撥款、自收自支三種形式。傳統(tǒng)的、固有的觀念是：國(guó)家機(jī)關(guān)肯定就是財(cái)政全額撥款，公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)隨著改制出現(xiàn)了差額撥款甚至自收自支，再想恢復(fù)全額撥款已是不可能的。

對(duì)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為：機(jī)關(guān)的性質(zhì)與經(jīng)費(fèi)管理應(yīng)該是兩碼事。機(jī)關(guān)的屬性并不應(yīng)因經(jīng)費(fèi)管理方式的改變而改變，而經(jīng)費(fèi)的管理方式也不應(yīng)決定機(jī)關(guān)的屬性。兩者之間，有些機(jī)關(guān)是可以按傳統(tǒng)規(guī)則統(tǒng)一起來(lái)的，而有些機(jī)關(guān)也是可以不強(qiáng)求一致的。我們現(xiàn)在仍在改革，難道在這方面就不可以改革嗎?

首先，應(yīng)該說(shuō)現(xiàn)在仍實(shí)行財(cái)政撥款的公證機(jī)構(gòu)，無(wú)論是全額還是差額，都不對(duì)其“國(guó)家”定性帶來(lái)決定性的影響。所謂財(cái)政就是國(guó)家財(cái)政，在這個(gè)問題也反映了“國(guó)家”性質(zhì)。只不過(guò)其中有些已改為“事業(yè)單位”而已。

其次，已經(jīng)實(shí)行自收自支的公證機(jī)構(gòu)，已不再和國(guó)家財(cái)政沾邊，還把它稱為“國(guó)家機(jī)關(guān)”是不是合適?要解決好這個(gè)問題，就要看目前全國(guó)已實(shí)行自收自支的占多大比例，以及這個(gè)問題能不能改革。

在缺乏資料和數(shù)據(jù)的情況下，可以肯定的就是已改為合作制的38家公證處應(yīng)該是已實(shí)行自收自支。那么在已改制為事業(yè)單位的1526個(gè)公證處，有多少是實(shí)行自收自支的，其人數(shù)又是多少?在得出這個(gè)數(shù)據(jù)后，就可計(jì)算出實(shí)行自收自支的機(jī)構(gòu)和人數(shù)的比例了。很遺憾：筆者在此無(wú)法提供。但可以肯定的是：已改為事業(yè)體制的1526家公證處不全是實(shí)行自收自支，加上已實(shí)行自收自支的38家合作制公證處，也不足半數(shù)?？梢?，不是主流。

如果說(shuō)：國(guó)家事業(yè)單位也具有“國(guó)家”的性質(zhì)，把國(guó)家事業(yè)單位也稱為“準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)”(有別于其他事業(yè)單位)，那這個(gè)問題就容易解決了：無(wú)論是財(cái)政全額撥款，財(cái)政差額撥款，單位自收自支，均不影響單位性質(zhì)，而只是經(jīng)費(fèi)管理一方面的問題而已。這就好比公證員涉嫌職務(wù)犯罪時(shí)，無(wú)論你是財(cái)政撥款，還是自收自支，一律以“國(guó)家工作人員”論處，是有著同樣道

理的。這也應(yīng)當(dāng)能夠改革。

此外，還有一個(gè)問題就是公證過(guò)錯(cuò)責(zé)任的賠償問題。不把公證機(jī)構(gòu)定性為國(guó)家機(jī)關(guān)，就不屬于國(guó)家賠償的范圍。若定性為國(guó)家機(jī)關(guān)，肯定屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?，這是沒有疑問的。但我們現(xiàn)在不是建立了全國(guó)公證賠償基金制度了嗎。如果出現(xiàn)了需要賠償?shù)那闆r，就讓它作為國(guó)家賠償?shù)囊粋€(gè)特例，先由公證責(zé)任賠償保險(xiǎn)支付，不足部分再用公證賠償基金賠償好了，不要讓這一問題也影響公證機(jī)構(gòu)的“國(guó)家”定性。因此，把公證機(jī)構(gòu)定性為國(guó)家證明機(jī)關(guān)，又有何不可呢?

總之，在經(jīng)費(fèi)管理這個(gè)問題上采用特例處理，就比把全部公證機(jī)構(gòu)定性為“證明機(jī)構(gòu)”(而不再是國(guó)家機(jī)關(guān))這個(gè)特例來(lái)處理好得多。

第七章

辯析公證行為與責(zé)任

二十三、認(rèn)清公證行為

公證行為是公證機(jī)構(gòu)及其公證員根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序，證明法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性所實(shí)施的行為。它是一種有意識(shí)的活動(dòng)。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，公證行為可分為不同的類型。如以行為的對(duì)錯(cuò)與否來(lái)分，可分為正確行為、錯(cuò)誤行為;按照行為是否合法來(lái)分，可分為合法行為、違法行為;等等。

不過(guò)，有必要在此提出探討和研究的是，公證行為到底屬于何種性質(zhì)的行為。它是行政行為、平等民事主體間的民事行為、還是司法行為?這對(duì)我們明確公證機(jī)構(gòu)該承擔(dān)何種責(zé)任是很有幫助的。

首先，它不是行政行為。公證機(jī)構(gòu)從來(lái)就不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。而只曾經(jīng)是國(guó)家公證機(jī)關(guān);公證人員也不是國(guó)家行政人員，而是國(guó)家公證人員。不過(guò)，公證員過(guò)去一直是國(guó)家干部倒是事實(shí)，但是國(guó)家干部卻不管是行政機(jī)關(guān)，還是國(guó)家公證機(jī)關(guān)或者國(guó)家事業(yè)單位，都統(tǒng)稱國(guó)家干部。因而國(guó)家干部的稱謂在這里并不影響我們探討問題。

公證機(jī)構(gòu)從最初的法院科室及其公證人員由法官兼任時(shí)起，屬于司法機(jī)關(guān)及其工作人員類別。從法院系統(tǒng)分出來(lái)、劃歸司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)后，就成了專門從事公證工作的機(jī)構(gòu)和人員，后來(lái)就被確認(rèn)為“國(guó)家公證機(jī)關(guān)”，其人員就是國(guó)家公證人員。公證機(jī)構(gòu)及其人員的活動(dòng)，不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)公共事務(wù)的管理活動(dòng)，因而不具有行政性質(zhì)。

其次，公證行為也不是平等民事主體間的民事行為。因?yàn)楣C行為由主體、客體、內(nèi)容三部分構(gòu)成。公證行為的主體，既包括公證機(jī)構(gòu)，也包括申請(qǐng)公證當(dāng)事人。公證的客體，即公證的對(duì)象，既可以是主體的法律行為，也可以是有法律意義的事實(shí)和文書。公證的內(nèi)容是證明公證對(duì)象的真實(shí)性和合法性。之所以說(shuō)公證行為不是平等民事主體間的民事行為，是因?yàn)椋?/p>

第一，公證行為的主體地位不平等。不平等之處表現(xiàn)在：一方是申請(qǐng)公證的當(dāng)事人，一方是公證機(jī)構(gòu)。它們之間的關(guān)系是申請(qǐng)和被申請(qǐng)的關(guān)系。這與民事主體的平等性大相徑庭。如若平等，還用得著叫做申請(qǐng)?因此不說(shuō)別的，就在詞義上也可以看出他們之間的主體地位不平等。

第一，公證的客體即公證的對(duì)象是法律行為或者有法律意義的事實(shí)上和文書。在公證機(jī)構(gòu)這個(gè)主體面前，公證客體是審查和被審查，受理或不予受理、證明和被證明的關(guān)系。很明顯，一方處于主動(dòng)地位，一方處于被動(dòng)地位。經(jīng)審查不予受理的，申請(qǐng)人連起訴權(quán)也沒有。

第三，公證的內(nèi)容是證明公證對(duì)象的真實(shí)性與合法性。它在公證機(jī)構(gòu)面前，是否真實(shí)、合法，均由公證機(jī)構(gòu)說(shuō)了算。限于公證機(jī)構(gòu)及其公證人員的水平和分析、判斷認(rèn)識(shí)能力，很難免有時(shí)會(huì)出現(xiàn)真實(shí)的也被說(shuō)成是不真實(shí)，合法的也被說(shuō)成不合法;反過(guò)來(lái)亦然。因此，同樣存在著證明和被證明、主動(dòng)和被動(dòng)的關(guān)系。

由上可見，公證行為不是平等民事主體間的民事行為。

再次，公證行為應(yīng)當(dāng)是司法行為。對(duì)于這個(gè)問題，在談及以上其他問題時(shí)已經(jīng)談得很多了。公證是“司法權(quán)”發(fā)展的產(chǎn)物，①“公證行使國(guó)家司法證明權(quán)”，②公證制度是一種預(yù)防性的“司法證明制度”，③“公證行為關(guān)注的公共利益是司法證明領(lǐng)域內(nèi)的特殊公共利益”。④夠了!所有這些，都是《公證法釋義》里面的觀點(diǎn)。難道能夠說(shuō)，公證行為不是司法行為嗎?當(dāng)然不能!公證行為的“司法”性不容否定。

既然公證行為是司法行為，就應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)所為，因?yàn)椋核痉ㄊ菄?guó)家的司法，它只有這樣的屬性。一切司法行為只能是國(guó)家司法機(jī)關(guān)所為，而決不應(yīng)為什么“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”或者“中介機(jī)構(gòu)”或別的什么單位、機(jī)構(gòu)、組織所為。否則，實(shí)屬大謬。

不過(guò)，很值得在此提及的是：為什么公證行為不是平等民事主體間的民事行為?就是因?yàn)楣C行為的司法性質(zhì)在作梗。公證機(jī)構(gòu)在公證活動(dòng)中，說(shuō)穿了是司法主體，公證事項(xiàng)實(shí)質(zhì)上

是司法對(duì)象。這就是為什么把公證行為說(shuō)成是民事行為，會(huì)覺得別扭、覺得不協(xié)調(diào)的原因所在。

二十四、明確公證責(zé)任

公證責(zé)任，是指公證機(jī)構(gòu)及其公證人員和公證當(dāng)事人及其他參與公證活動(dòng)的人員對(duì)其所實(shí)施的公證行為所必須承擔(dān)的法律責(zé)任。某些學(xué)者主張把公證活動(dòng)參與人因違反公證有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的行為造成的危害結(jié)果所必須承擔(dān)的法律后果和公證機(jī)構(gòu)或公證人員因履職不當(dāng)給當(dāng)事人或相關(guān)人員造成的損害所必須承擔(dān)的法律后果，分為廣義上的公證法律責(zé)任和狹義上的公證法律責(zé)任。①

公證責(zé)任作為一種法律責(zé)任，也有其必須具備的構(gòu)成要件。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，必須同時(shí)具備以下幾個(gè)條件或要素：

第一，要有損害事實(shí)的存在。即行為人的公證行為給國(guó)家、社會(huì)公共利益或有關(guān)自然人、法人或其他組織造成一定的損失。這種損失既可以是物質(zhì)損失或精神損失，也可以是直接損失或間接損失，等等。

第二，行為人的行為屬違法行為。即行為人的行為必須違反公證法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。這種行為大多數(shù)時(shí)候表現(xiàn)為作為、有時(shí)也表現(xiàn)為不作為。

第三，損害事實(shí)是違法行為所造成，兩者存在著因果關(guān)系。違法行為是因，損害事實(shí)是果。只有違法行為而無(wú)損害結(jié)果，或雖有損害結(jié)果但非行為違法所造成，均不構(gòu)成公證法律責(zé)任。

第四、行為人必須具備主觀上的過(guò)錯(cuò)。包括故意或過(guò)失兩種表現(xiàn)。主觀上的故意又分為直接故意或間接故意，通俗地說(shuō)就是希望損害結(jié)果的直接發(fā)生或間接發(fā)生。主觀上的過(guò)失又分為疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失兩種，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見損害結(jié)果的發(fā)生，因疏忽大意而沒有預(yù)見;或已經(jīng)預(yù)見損害結(jié)果的可能發(fā)生，卻輕信能夠避免。

公證責(zé)任也可按不同的的標(biāo)準(zhǔn)分為不同的類別。如按單方過(guò)錯(cuò)還是雙方過(guò)錯(cuò)，可分為單一責(zé)任和混合責(zé)任，按責(zé)任性質(zhì)來(lái)分，可分類刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任，等等。

公證的行為與責(zé)任，是互相關(guān)聯(lián)、不可分割的兩個(gè)方面。公證行為是動(dòng)機(jī)、手段和過(guò)程，公證責(zé)任是要求、目的和結(jié)果。實(shí)施了什么行為，就必須承擔(dān)什么責(zé)任。

以行為的屬性決定責(zé)任的屬性論，公證責(zé)任就應(yīng)是司法責(zé)任。因?yàn)椋C行為既然不是行政行為，那么公證責(zé)任就不是行政責(zé)任;公證行為也不是平等民事主體間的民事行為，那么公證責(zé)任也不應(yīng)是平等民事主體間的民事責(zé)任。既然公證行為是司法行為。公證責(zé)任就應(yīng)是司法責(zé)任。怎么能夠得出不是司法責(zé)任以外的另一種責(zé)任——民事責(zé)任呢?

既然公證責(zé)任是司法責(zé)任，那么公證責(zé)任也就是一種國(guó)家責(zé)任。道理是同樣的：因?yàn)樗痉ㄊ菄?guó)家的司法，它的“國(guó)家”性質(zhì)決定著它只能是國(guó)家責(zé)任，而不應(yīng)是別的什么單位、機(jī)構(gòu)、組織的責(zé)任。

二十五、精明!立法機(jī)關(guān)

在認(rèn)清了公證行為，明確了公證責(zé)任之后。我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)：這次公證立法不把公證機(jī)構(gòu)定性為事業(yè)法人、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)或社會(huì)中介組織，是多么的精明!如果把公證機(jī)構(gòu)定性為它們當(dāng)中的一種，都將大謬，因?yàn)椋核鼈兌疾皇撬痉C(jī)關(guān)，無(wú)權(quán)實(shí)施司法行為，也用不著承擔(dān)司法責(zé)任。

當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)不把它們其中之一作為公證機(jī)構(gòu)的定性，有著充足的理由，但筆者也有個(gè)人的看法。

先說(shuō)不把公證機(jī)構(gòu)定性為“事業(yè)法人”，立法機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中主要考慮到：一是如果定性為事業(yè)法人，現(xiàn)有的行政體制和其他形式公證處將會(huì)缺乏法律依據(jù)難以繼續(xù)存在;二是事業(yè)單位現(xiàn)在也正在改革之中，有的已改為企業(yè)，其他的向何處去，一時(shí)說(shuō)不清楚;三是除了《民法通則》把民事主體分為機(jī)關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人外，其他法律均未出現(xiàn)過(guò)事業(yè)法人。①但是，除了上述這些外，還有以下兩個(gè)問題也應(yīng)正視：一是能否把全部公證機(jī)構(gòu)都改為事業(yè)單位，不僅有難度，而且無(wú)把握;二是事業(yè)法人不僅僅內(nèi)涵，而且在外延上都很不確定。過(guò)去(在1986年我國(guó)頒布《民法通則》時(shí))的事業(yè)單位法人，是指那些經(jīng)過(guò)財(cái)政劃撥，不履行行政職責(zé)，但實(shí)行行政管理的單位，而現(xiàn)在的事業(yè)單位經(jīng)過(guò)前段時(shí)間的改革，已發(fā)生了很大的變化：有的是全額撥款，有的是差額撥款，更有的是自收自支。以后還會(huì)出現(xiàn)何種變化，誰(shuí)也不敢下個(gè)斷語(yǔ)。公證機(jī)構(gòu)自從2000年改制以后，也出現(xiàn)了上述變化，如果把公證機(jī)構(gòu)也粘附在這張尚未穩(wěn)定的“皮”上，立法的嚴(yán)肅性就得不到保障。

再說(shuō)不把公證機(jī)構(gòu)定性為“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”，立法機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中主要考慮到：律師事務(wù)所是最典型的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，但律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)是可以選擇的，而公證機(jī)構(gòu)

提供的法律服務(wù)是無(wú)可選擇的，符合條件的就要受理、辦理;且律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)對(duì)當(dāng)事人是沒有約束力的，而公證機(jī)構(gòu)一經(jīng)出具公證文書，對(duì)當(dāng)事人乃至公證利害關(guān)系人都具有法律約束力;再有就是律師提供的法律服務(wù)大量是通過(guò)訴訟途徑表現(xiàn)，而公證處則主要是通過(guò)證明活動(dòng)來(lái)體現(xiàn)。除了這些之外，還不應(yīng)忽視的最重要一點(diǎn)是：律師提供法律服務(wù)是偏重于一方當(dāng)事人的，如果把公證機(jī)構(gòu)也定性為“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”，那么當(dāng)事人就會(huì)錯(cuò)誤地認(rèn)為公證員也象律師那樣偏于一方的，是為了把公證事項(xiàng)辦成把另一方當(dāng)配角、陪襯的;公證機(jī)構(gòu)的公信度馬上就會(huì)下降。

最后說(shuō)到本次公證立法不把公證機(jī)構(gòu)定性為“社會(huì)中介組織”，立法機(jī)關(guān)主要是考慮到“中介組織”連概念也仍很模糊。若把公證機(jī)構(gòu)定性為“中介組織”，缺乏科學(xué)性。①但筆者認(rèn)為還有一點(diǎn)也很重要：就是“中介組織”的最主要特點(diǎn)是從事居間活動(dòng)，并且以“中間撮合”為突出表現(xiàn);如果把公證機(jī)構(gòu)也定為“中介組織”，久而久之，就會(huì)有人誤認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)也是“中間撮合”，套取公證事務(wù)辦理，這就會(huì)使公證的公正性受到懷疑。如果再向他們說(shuō)公證行為是司法行為，公證是“行使司法證明權(quán)”的，難保沒有人嗤之以鼻。

此外，無(wú)論是把公證機(jī)構(gòu)定性為“事業(yè)法人”、“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”或“社會(huì)中介組織”中的任何一個(gè)，都與公證機(jī)構(gòu)的“非營(yíng)利性”發(fā)生尖銳的矛盾：

如果定性為“事業(yè)法人”：那么對(duì)仍是財(cái)政全額撥款形式的，這影響不大;但如果是差額撥款的，尤其是自收自支的，說(shuō)是“非營(yíng)利”，有誰(shuí)信呀?

如果定性為“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”，誰(shuí)都知道最典型的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)律師事務(wù)所是靠收取法律服務(wù)費(fèi)來(lái)求生存和發(fā)展的，且全已實(shí)行自收自支。公證機(jī)構(gòu)以何種收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)才算是“非營(yíng)利”呀?

如果定性為“中介組織”，它也和律師事務(wù)所相同：全都實(shí)行自收自支和收取“中介費(fèi)”即法律服務(wù)費(fèi)來(lái)維持生計(jì)和謀求發(fā)展的，說(shuō)它是“非營(yíng)利”，會(huì)讓人感到滑稽。

以上足以讓人清析地看到：立法機(jī)關(guān)在本次公證立法中的精明所在!