近幾年來,我們交通事故案件不斷增加。圍繞著這些案件的審判及對相關(guān)罪刑規(guī)范的理解，出現(xiàn)了相反的兩種主張：一種主張建議修改刑法。認(rèn)為交通肇事罪可以由間接故意構(gòu)成，從立法上提高交通肇事罪的法定最高刑，可以規(guī)制諸如大型工程運(yùn)輸車的交通犯罪行為;此外，應(yīng)借鑒國外立法例，以危險(xiǎn)犯模式對危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行刑事規(guī)制。[10]也有人認(rèn)為，我國刑法在交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間缺少一個(gè)過渡性罪名，可借鑒國外的危險(xiǎn)駕駛罪;在罪名設(shè)定上，可將其規(guī)定為危險(xiǎn)犯、行為犯，如只要喝了酒，汽車一啟動(dòng)就可以處罰。[11]另一種主張則認(rèn)為完全沒有必要增設(shè)新罪名，[12]認(rèn)為我國現(xiàn)有的刑法規(guī)范對醉酒駕車行為完全可以適用，應(yīng)該加強(qiáng)的是行政執(zhí)法和道路交通安全的宣傳力度;可采取立法解釋或司法解釋的方式，來詳細(xì)解釋一些特殊情況從而完善法制。[4]有學(xué)者指出，刑法的犯罪化或重刑化立法應(yīng)當(dāng)具有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)，交通犯罪的態(tài)勢并沒有呈現(xiàn)日益惡化的傾向，因此在交通領(lǐng)域的犯罪化或重刑化立法建議值得質(zhì)疑;無論是將交通肇事罪縮小到僅限于法律手續(xù)齊全的駕駛?cè)藛T在常速行駛下因過失造成的一般交通傷亡事故，而其他交通肇事均以危害公共安全罪論處的建議，還是糾正交通肇事罪的立法缺陷，提高法定刑的建議，抑或是將危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化的建議，都是刑法工具論的一種體現(xiàn);應(yīng)該看到刑法只是一個(gè)部門法，刑法不能超出部門法的功能去解決其他法律應(yīng)該解決的問題，更不能超出法律的功能去解決法律領(lǐng)域以外的問題。[13]

筆者贊同在規(guī)制危險(xiǎn)駕駛犯罪方面應(yīng)當(dāng)將刑法放到整體法秩序中去考量的觀點(diǎn)。因?yàn)椋鳛楝F(xiàn)代刑法之靈魂的罪刑法定主義的題中之義就包括，在處理社會(huì)矛盾沖突時(shí)，如果需要運(yùn)用法律手段，也必須在用盡刑法的各種前位法(民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等)之后，才能運(yùn)用刑法手段;即便用盡了刑法的各種前位法手段，由于刑法具有不完整性(指因刑罰資源有限、立法能力有限、法律政治導(dǎo)致的法律漏洞等而造成的刑法功能局限性)，運(yùn)用刑法時(shí)也需慎而又慎，能不用則不用。我國的刑事立法實(shí)踐在貫徹罪刑法定主義這種精神旨趣方面，顯然還不盡人意。這倒不是完全由立法者的立法理念上的缺陷造成的，而是與刑事司法在政治體制中的功能定位有很大關(guān)系，這即是與罪刑法定主義之追求有所悖逆的刑法工具主義定位。刑法具有工具性是毋庸置疑的，時(shí)代無論如何進(jìn)步都無法否定刑法的工具性，但刑法工具主義卻是一定歷史階段的現(xiàn)象。與罪刑法定主義相適應(yīng)的，必定是民主化達(dá)到相當(dāng)程度的政治體制;反過來說，貫徹罪刑法定主義越深，其所需要的政治體制便越要民主化。相反，與刑法工具主義相適應(yīng)的，一定是還不夠民主的政治體制。在我國推進(jìn)政治體制民主化改革的過程中，刑法工具主義必定日益萎縮，罪刑法定主義的貫徹程度必定越來越深。但也應(yīng)當(dāng)看到，我國政治體制的現(xiàn)實(shí)，使罪刑法定主義還常常停留在形式水平上，甚至法律的形式還時(shí)常遭到破壞，但這無疑已是我國歷史上的最好水平。要進(jìn)一步深化罪刑法定主義的實(shí)踐，就有待于推進(jìn)政治體制改革。職是之故，在規(guī)制危險(xiǎn)駕駛方面，行政立法首當(dāng)其沖，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)有首要責(zé)任，而現(xiàn)行行政立法和行政執(zhí)法軟弱無力，所以在不改進(jìn)行政立法、不加強(qiáng)行政執(zhí)法的情況下，由刑法一馬當(dāng)先出面規(guī)制危險(xiǎn)駕駛行為，確實(shí)有悖于罪刑法定主義的深度要求，有悖于完善的社會(huì)正義訴求，但是，這是現(xiàn)實(shí)國情使然，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。換言之，在交通行政立法和交通行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)受到批評(píng)，應(yīng)當(dāng)加緊改進(jìn)的時(shí)候，治理危險(xiǎn)駕駛行為之“球”很可能像往常一樣，通過立法途徑被“踢”給刑事司法機(jī)關(guān)，這種立法格局是現(xiàn)實(shí)政治體制中行政的過度強(qiáng)勢和司法的過度弱勢在立法中的反映，這不是以某個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移的。在這種情況下，刑事立法不想跟上也得跟上，否則交通秩序和社會(huì)反映會(huì)變得更糟。因此，由交通領(lǐng)域違法犯罪的嚴(yán)峻局面和一連串重大危險(xiǎn)駕駛刑事案件所推動(dòng)，必然會(huì)提出完善相關(guān)刑事立法的現(xiàn)實(shí)要求，人們可以選擇的只是，要求立法機(jī)關(guān)將交通刑法的完善與交通行政法的完善盡量通盤考慮。交通行政法應(yīng)加大對危險(xiǎn)駕駛行為的處罰范圍，并加大對其罰款、拘留、吊扣駕駛證、終身禁駕等的立法規(guī)制力度。交通刑法的完善在此基礎(chǔ)上一并加以考慮。

較為現(xiàn)實(shí)的立法完善路徑是調(diào)整和增加交通肇事罪的加重犯層次，并相應(yīng)調(diào)整和加重法定刑。將交通肇事罪理解為可以包括間接故意犯罪，有悖刑法法理，也會(huì)導(dǎo)致刑法上整個(gè)過失犯罪立法體系發(fā)生紊亂，進(jìn)而導(dǎo)致故意犯罪與過失犯罪之間失衡，殊不可取。有的學(xué)者建議增設(shè)作為抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪，有的學(xué)者建議增設(shè)作為行為犯的危險(xiǎn)駕駛罪，這些建議并不可行。抽象危險(xiǎn)犯與行為犯極為相似，但把兩者等同起來就錯(cuò)了。正如有的學(xué)者所指出的，抽象危險(xiǎn)犯與行為犯雖然都不以實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，但它們的區(qū)別在于既遂成立的反面條件不同，即在行為符合法律描述時(shí)，是否存在阻卻既遂的反證。對于抽象危險(xiǎn)犯來說，一般具備法定的行為就被認(rèn)為具備法律推定的抽象危險(xiǎn)，然而既然是推定，就是可以被推翻的，這意味著如果具有抽象危險(xiǎn)不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行為實(shí)施完畢的情況下，法律推定的危險(xiǎn)也是可以由行為人本人防止的，但未遂是不可罰的。對抽象危險(xiǎn)犯成立的這種限制，正是在其防線已前置的情況下對刑法的一種約束。與抽象危險(xiǎn)犯不同，行為犯不存在阻卻既遂的反證問題。因此，抽象危險(xiǎn)犯在行為實(shí)行完畢的情況下，要么成立犯罪既遂，要么不成立犯罪，而在行為未實(shí)行完畢的情況下，不成立犯罪;行為犯則不同，在其行為實(shí)行完畢的情況下，只能成立犯罪既遂，而在其行為未實(shí)行完畢的情況下，成立未遂，其未遂是可罰的。另外，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯也不同，盡管它們都是危險(xiǎn)犯。在具體危險(xiǎn)犯中，危險(xiǎn)是作為構(gòu)成要素而被法條明確規(guī)定的，因而是需要檢控方加以證明的;而在抽象危險(xiǎn)犯的情況下，危險(xiǎn)是立法者的推定，一般不需要檢控方的證明，只有在被告方提出反證的情況下才需要檢控方積極證明。具體危險(xiǎn)犯的未遂一般不可罰。[14]筆者認(rèn)為，在交通道德、交通執(zhí)法和道路狀況都相當(dāng)不理想，危險(xiǎn)駕駛現(xiàn)象積重難返的現(xiàn)實(shí)情況下，無論是選擇危險(xiǎn)犯模式還是行為犯模式，都會(huì)造成嚴(yán)重的弊端：一是刑事立案率激增，公安、司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，監(jiān)獄人滿為患;二是打擊面過寬，影響社會(huì)安定團(tuán)結(jié)，弱化刑法的公眾認(rèn)同感;三是加劇交通刑法和交通行政法之間本來即不平衡的關(guān)系，弱化司法權(quán)威，助長交通行政不作為。因此，至少在目前，西方發(fā)達(dá)國家刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪是不足仿效的。應(yīng)該看到，危險(xiǎn)駕駛犯罪化的社會(huì)需要主要表現(xiàn)為過失造成嚴(yán)重傷亡后果的危險(xiǎn)駕駛行為，即便是沒有逃逸，也應(yīng)該具有在10年有期徒刑以上直至無期徒刑之間處刑的法律依據(jù)，而現(xiàn)行刑法中交通肇事罪對此規(guī)定的最高刑才7年有期徒刑。對于沒有發(fā)生傷亡后果的危險(xiǎn)駕駛行為予以犯罪化的社會(huì)需要還不存在，如果過早予以犯罪化，反而會(huì)引發(fā)社會(huì)的不滿。