辯護詞

審判長、審判員、人民陪審員：

根據(jù)被告人近親屬的委托，本辯護人依照辯護人的職責，現(xiàn)就被告人xx被指控受賄罪、濫用職權罪一案，發(fā)表如下辯護意見，供合議庭合議時參考。

一、被告人xx不構成受賄罪。

受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。本案中，由于被告人xx既沒有利用職務上的便利，也不具有索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。因此，被告人xx的行為不構成受賄罪。理由如下:

(一)被告人xx收取張xx和李xx的款項是其合伙分紅所得，不是收受他人財物的行為。證據(jù)表明：1、被告人張xx、李xx都邀請xx入伙一起搞培訓，xx也確實答應入伙并以提供借款的方式分別出資10萬元、4萬元和李xx、張xx合伙培訓;2、被告人xx與張xx、王xx合伙，及與李xx合伙期間有明確的分工，即xx負責培訓指標，王xx負責財政補助，張xx負責培訓的具體操作，和李xx的分工也依然如此，該分工雖然違反了相關紀律，但符合合伙經(jīng)營的特征;(詳見張xx、王xx口供卷第15頁、第94頁)3、xx在向張xx、李xx提供借款時雖然收取了較低的利息，但遠遠低于民間借貸的利息，對此，被告人xx辯稱是保底型的投資，該投資形式在民間普遍存在，具有一定的合理性，和入暗股受賄具有本質(zhì)的區(qū)別;4、被告人xx于2008年10月調(diào)任某局工會主席后，已經(jīng)無職無權，沒有任何職務上的便利，不可能為被告人張xx及李xx謀取利益，但被告人張xx仍然送給他17萬元，而李xx送給被告人xx14.6萬元的款項(含債權利益)都發(fā)生在被告人xx擔任工會主席之后。如果按照公訴機關指控的受賄去解釋，顯然解釋不通，而他們的行為恰好符合合伙分紅的法律特征;5、被告人xx對下崗職工再就業(yè)培訓不具有管理權限，但是被告人張xx仍然將下崗職工再就業(yè)培訓補貼資金中的10萬元送給xx。同理，只能用合伙分紅進行解釋;6、李xx送給被告人xx的14.6萬元款項包含了炒黃金的收益及經(jīng)營xx集團xx的清算利益共計7.6萬元，而該7.6萬元的投資和收益與被告人xx職務沒有任何關聯(lián)，也只能用合伙分紅進行解釋。

(二)被告人xx參與合伙事務根本沒有利用職務上的便利。

1、農(nóng)民工培訓的整個事項被告人xx均沒有參與。其一，根據(jù)xx局的職責分配，對于培訓學校的確定，是由xx局xx科副科長劉xx和副局長兼就業(yè)培訓科科長朱xx進行考察和初審，并由xx黨總支書記馬xx分管負責;其二，培訓指標分配的考察是由就業(yè)培訓科負責人劉xx、科長朱xx、黨總支書記馬xx與市勞動和社會保障局紀檢監(jiān)察工作人員及市財政局社保辦王xx實施;其三，農(nóng)民工培訓指標的分配及培訓學校的最終確定是由xx市勞動與社會保障局批準下發(fā)，被告人xx對此沒有任何決定權。

2、財政補助款項撥付的整個過程被告人xx也沒有參與。其一、培訓機構開班、畢業(yè)考試、技術等級鑒定資料等初始資料由培訓機構向xx局培訓科申請，由劉xx進行初審，并交分管領導黨總支馬xx書記簽署意見后由市勞動與社會保障局紀檢監(jiān)察部門和市財政局層層審批決定和確認;其二、申領農(nóng)民工培訓的財政補助資金的兩個重要表格，即農(nóng)民工培訓資格認定表、xx省農(nóng)村勞動力技能培訓補貼單位申請表都沒有要求被告人xx簽署意見。

公訴機關提出在這兩張表上沒有xx簽字時因為表格設計缺陷，該理由不能成立。首先，這兩張表格是由省里統(tǒng)一下發(fā)的格式文本，其次，表格上勞動保障部門意見僅需經(jīng)辦人簽字即可，恰能從旁印證被告人xx均沒有參與農(nóng)民工培訓及培訓機構領取財政補貼資金的整個過程，也沒有干預。同時，公訴機關提出被告人xx雖沒有在表格上簽字但是蓋章時需要得到其同意的抗辯理由，不符合事實也是不能成立的。首先，證人劉xx、馬xx與被告人xx之間具有利益沖突，并且其二人的口供均為假口供，不能予以采信。因為在培訓機構申請表上根本不需要被告人xx簽字，但是證人劉xx和馬xx均說要呈報xx簽字(詳見證人證言卷第15、55頁)，明顯為虛假供詞。且劉xx稱在表格上蓋章時征得了被告人xx的同意或經(jīng)過保管公章人羅xx向xx核實(詳見證人證言卷第74頁)，但是該證詞被告人xx和證人羅xx均予以否認。其次，直接保管xx局局章的羅xx證詞里明確了：劉xx在對培訓項目的申報資料蓋章時，口頭告訴羅xx是征得xx同意，但是羅xx并沒有向xx核實而輕信了劉xx的話(詳見證人證言卷第76頁);自2008年后，經(jīng)過馬xx書記同意，公章在培訓機構需要使用時都由張xx自行帶在身上，自行蓋章(詳見證人證言卷第76頁)。因為羅xx和該案件沒有利害關系，同時他是直接保管公章的人，其證言證詞比劉xx、馬xx更具有可信性。

3、就業(yè)培訓中心其他商業(yè)經(jīng)營行為和xx的職務沒有關聯(lián)。就業(yè)培訓中心除了提供農(nóng)民工培訓之外，還有下崗職工再就業(yè)培訓，還有其他技能培訓，還有將培訓中心場地出租供社會辦學力量進行辦學，而后三者均和被告人xx管理的xx局沒有關聯(lián)，被告人xx參與與其職務上沒有關聯(lián)的商業(yè)經(jīng)營顯然沒有利用職務上的便利。

二、被告人xx不構成濫用職權罪。

(一)被告人xx不具備濫用職權罪的主體資格。

根據(jù)《刑法》第三百九十七的規(guī)定，構成濫用職權罪的主體必須是國家機關工作人員。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第七條將受托行使國家機關行政管理職權的事業(yè)單位等工作人員列為瀆職罪的主體，但是構成濫用職權罪前提條件必須是在行使行政管理職權的情況下。由于xx局對就業(yè)培訓中心的管理是屬于企業(yè)事務管理，不屬于對國家行政事務的管理。因此，被告人xx不能成為濫用職權罪的主體。

(二)被告人xx沒有濫用職權行為。

1、被告人xx的決定均是通過xx局的局務會集體討論作出的。被告人xx同意將培訓卷直接發(fā)放給培訓機構，也同意對培訓中心實行目標管理由張xx具體負責，還同意在指標分配上向張xx的培訓中心適當傾斜的行為均是通過xx局的局務會按少數(shù)服從多數(shù)的民主程序作出的，而不是由被告人xx個人改變集體意見作出的。

2、將培訓卷直接發(fā)放給培訓機構的做法是制度創(chuàng)新，沒有違反法律禁止性規(guī)定。

①將培訓卷直接發(fā)放給培訓機構的做法符合xx市的客觀情況。我市農(nóng)民工為生計到處奔波，對國家的惠民政策采取漠不關心，而xx局由于受編制的限制，整個培訓科只有劉xx一人，根本沒有力量去組織落實，從實施初期的實踐6個月效果而言，沒有一個農(nóng)民工到培訓中心領取培訓卷。在不得已的情況下，xx局局務會研究決定，改變了培訓卷的發(fā)放方式，經(jīng)實踐證明，由于培訓機構具有利益關系，他們代發(fā)培訓卷后，通過他們的具體實施，喚醒了農(nóng)民工的參與意識，也更有利于保護農(nóng)民工的利益。

②將培訓卷直接發(fā)放給培訓機構的做法屬于制度創(chuàng)新。《農(nóng)村勞動力轉移培訓財政補助資金管理辦法》第四條規(guī)定，培訓補助資金以農(nóng)民直接受益為原則，可以直接補貼給農(nóng)民也可以直接補貼給培訓機構。就業(yè)局經(jīng)過集體民主程序決定將培訓卷直接發(fā)放給培訓機構的做法是以保障農(nóng)民利益為出發(fā)點，該做法沒有違反《農(nóng)村勞動力轉移培訓財政補助資金管理辦法》、《xx地區(qū)農(nóng)村勞動力轉移技能培訓實施細則》等法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，屬于制度創(chuàng)新。該創(chuàng)新得到了上級勞動保障部門的肯定，并在全省范圍內(nèi)予以推廣，證明該制度創(chuàng)新經(jīng)過實踐證明是行之有效的。值得指出的是，接替被告人xx的后任局長們?nèi)匀谎赜弥鴮⑴嘤柧碇苯影l(fā)放給培訓機構的做法。

③將培訓卷直接發(fā)放給培訓機構是針對所有的培訓機構。公訴機關指控被告人xx“不履行監(jiān)管職責，違反規(guī)定將培訓券直接發(fā)給張xx”系濫用職權。公訴機關忽略了一個事實，就是將培訓卷直接發(fā)給培訓機構不是只針對被告人張xx一家培訓中心，這種做法是就業(yè)局對全部的培訓機構實行的做法，并不是被告人xx個人將培訓卷只發(fā)放給張xx一個人，兩者之間具有本質(zhì)的區(qū)別。

3、被告人張xx領取培訓卷的多少系劉xx個人行為，與被告人xx無關。在申報培訓項目開班前，都是被告人張xx直接找劉xx領取培訓卷，劉xx并沒有得到被告人xx的指示，也沒有向被告人xx進行請示，其只是自行揣摩xx的意思，然后按照張xx要求的數(shù)量將培訓卷發(fā)給他(詳見證人證言卷第22、23頁)。劉xx的行為顯然超出了被告人xx所說的“支持張xx工作”的意思表示。其與被告人張xx的行為被告人xx并不知情。

(三)被告人張xx承包培訓中心不能成為被告人xx濫用職權的依據(jù)。

公訴機關提出在對承包培訓中心競價過程中，有人競價比被告人張xx更高的情況下，xx局決定由被告人張xx承包培訓中心即能認定被告人xx濫用職權，這種理由是不能成立的。首先，xx局局務會幾乎所有的成員均要求被告人張xx繼續(xù)對培訓中心實施目標管理，是因為張xx不僅能夠完成目標管理任務，而且其積累了相關經(jīng)驗，能保證培訓工作的連續(xù)性和完整性。所以經(jīng)過民主集中制表決同意由被告人張xx承包培訓中心，該決定并不是被告人xx的個人決定。其次，競價并不是價高者得，需要考慮綜合因素。被告人張xx競價為每年45萬元，這個價格基本屬于一個成本價，比他競價更高的價格可能低于成本價，違反《招投標法》第三十三條“投標人不得以低于成本的報價競標”的規(guī)定。就業(yè)局為了保證培訓質(zhì)量，而不是一味的選擇競價高的承包者是正確的決定。

(四)培訓機構造假不能成為被告人xx濫用職權的依據(jù)。

因為考慮到培訓中心既是xx局里面的直屬機構，又是目標管理的相對方，培訓指標向其傾斜，符合就業(yè)局的整體利益。因此，局務會才集體同意將培訓指標向培訓中心傾斜。更何況是，對于培訓指標的最終決定權是在上級勞動保障部門，被告人xx是否同意或反對都不能對培訓指標的分配構成實質(zhì)影響，因此，其同意的行為顯然不能以濫用職權論處。至于，培訓中心利用傾斜的指標進行造假犯罪既超出了xx局當時研究的初衷和預見，也和xx局沒有因果關系，這好比犯罪分子利用菜刀去犯罪，不能追究賣菜刀的人的責任的道理是一樣的。值得指出的是，被告人張xx從沒有將其造假明確告訴過被告人xx，劉xx在對培訓中心初審時發(fā)現(xiàn)造假問題但是并沒有向被告人xx進行過報告(詳見證人證言卷第7、10頁)。被告人張xx和劉xx都是自行推斷認為被告人xx對培訓造假知情，實際上被告人xx被告人張xx利用培訓指標造假之事并不知情。

(五)國家資金被騙取的整個過程和被告人xx無因果關系。

如前述，在農(nóng)民工申請國家培訓補貼資金的流程中，就業(yè)服務局負責對定點培訓學校提交的申請表、開班花名冊、教學計劃、考試花名冊、安置就業(yè)證明、學員簽字的培訓卷等申請國家培訓補貼所需要的材料以及上報培訓人數(shù)及資金撥付數(shù)的初審工作。被告人xx作為該局的法定代表人，雖然有管理職責，但該項工作一方面由農(nóng)村就業(yè)服務科的劉xx具體落實，由時任和被告人xx平級的黨總支部書記馬xx負責分管，另一方面上級主管局即xx市勞動保障局的紀檢監(jiān)察、執(zhí)業(yè)能力鑒定科、就業(yè)科都參與了開班的檢查和考試檢查，且財政局的社?？迫虆⑴c了監(jiān)管。在這三個環(huán)節(jié)中既不需要被告人xx的參與，又不需要其具體分管，更不需要其簽字。而農(nóng)民工培訓資格認定表、申報培訓補貼資金表兩份極為重要的領款依據(jù)也沒有要求被告人xx簽署意見，因此，農(nóng)民工培訓的國家補貼資金被騙取的整個過程中，被告人xx既無玩忽職守行為也無濫用職權行為，其行為不能以瀆職犯罪論處。

(六)無證據(jù)證明本案致使公共財產(chǎn)或國家利益遭受重大損失。

首先，xx司法鑒定所所做的《張xx騙取國家培訓補貼款司法鑒定意見書》將案件卷宗4冊;吳xx調(diào)查筆錄等作為的鑒定依據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定任何未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，案件卷宗4冊、吳xx調(diào)查筆錄等證據(jù)在未經(jīng)過質(zhì)證的情況下，不能作為定案的依據(jù)，又怎么能作為司法鑒定的依據(jù)呢?該鑒定依據(jù)的鑒定材料有重大缺陷，因此，該鑒定不具有公正性、客觀性，不能作為定案的依據(jù)。

其次，公訴機關雖然提交了會計師事務所的會計報告，證明xx中心領取了國家培訓補貼資金244.22萬元，但國家培訓補助資金包含了下崗職工再就業(yè)培訓、農(nóng)村勞動力轉移技能培訓和創(chuàng)業(yè)培訓。但只有農(nóng)村勞動力轉移技能培訓和被告人xx職務上有關聯(lián)。會計報告反映在兩年度內(nèi)，就業(yè)培訓中心領取國家農(nóng)村勞動力轉移技能培訓雖有122萬元，但這122萬元中包含了合法的補貼資金，合法的補貼資金是多少至今沒有查實，既然合法的補貼資金沒有查實，則騙取國家補助資金是多少也無法查實，無法查實就不能查實國家利益遭受多大的損失，由于濫用職權罪的立案標準是造成國家人民利益重大損失，因此，本案缺乏濫用職權罪的指控證據(jù)。

因此，本辯護人認為，被告人xx不構成受賄罪和濫用職權罪。按照無罪推定的原則和有利于被告人的原則，被告人xx為無罪。

退一步說，即使公訴機關指控被告人xx的事實能夠成立，那么該案的定性也存在問題，該案只能以涉嫌貪污罪對被告人xx定罪量刑。根據(jù)公訴機關的指控，被告人xx和被告人張xx、被告人王xx及被告人李xx相互之間都有合伙的意思表示，說明各被告人之間有共謀。即便被告人xx的行為可以構成濫用職權罪，其行為也同時構成貪污罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第四條第二款的“國家工作人員與他人共謀，利用職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共同實施的其他犯罪共犯的、依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對被告人xx也只能依照貪污罪定罪處罰。并且在貪污罪共同犯罪中，被告人xx應為從犯。

被告人xx具有投案自首情節(jié)應予以認定。被告人xx在xx市紀委專案組對其調(diào)查談話中交代了全部犯罪事實，由于紀委不屬于國家司法機關，其調(diào)查談話相當于有關組織的盤問、教育，此時由于被告人xx已經(jīng)主動交代了自己所有的犯罪事實，根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項第二款的規(guī)定，被告人xx應當認定為自首。司法機關介入后，xx雖然對自己主動交代問題的性質(zhì)進行了辯解，但根據(jù)《最高人民法院關于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復》的規(guī)定，被告人xx對行為性質(zhì)的辯解不影響其自首的成立。因此，如果被告人xx的行為以犯罪論處，則其應有自首情節(jié)。

被告人xx具有立功情節(jié)。被告人xx舉報了羅xx涉嫌販賣毒品，經(jīng)xx縣公安局xx派出所查證屬實，并逮捕了犯罪嫌疑人羅xx。

以上意見如無不當，請予以采納。

辯護人：

二○一三年八月十八日

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