(1)小股東是否可以就大股東侵占上市公司資金而起訴大股東?

首先小股東是否可以作為原告即小股東是否擁有訴權(quán)。大股東侵占上市公司資金，其直接受害人應(yīng)為上市公司，而上市公司作為權(quán)利主體，受制于具有絕對(duì)控股權(quán)的大股東，無法正常行使訴權(quán)，從而間接損害了小股東的利益。小股東基于公司的原始訴權(quán)，為維護(hù)自身利益，因上市公司怠于行使訴權(quán)而自己的名義提起訴訟，筆者認(rèn)為法院應(yīng)予認(rèn)可其訴權(quán)，此類訴訟構(gòu)成了股東派生訴訟理論，股東派生訴訟起源于英美判例法，目前大陸法系的國家公司法中也予采用。如何確定上市公司怠于行使訴權(quán)，這是小股東取得派生訴訟權(quán)利的關(guān)鍵，首先小股東在起訴大股東侵占上市公司資金前，必須向上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提出要求以公司的名義對(duì)大股東提出訴訟。當(dāng)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)接到請(qǐng)求后在一定期限內(nèi)未提起訴訟或未做答復(fù)，小股東才有權(quán)代表訴訟，即要有一個(gè)股東派生訴訟前置程序，國外對(duì)股東派生訴訟前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。例如日本商法典中規(guī)定公司在股東書面請(qǐng)求后30日內(nèi)不起訴，股東可以代公司提起訴訟。對(duì)于股東派生訴訟前置程序也有例外，即當(dāng)提請(qǐng)公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)代表公司提起訴訟可能超過訴訟時(shí)效的，股東可不受時(shí)間限制，直接代表公司向法院提起訴訟。

(2)小股東對(duì)大股東的訴訟是何種之訴

一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約之訴，因上市公司與大股東之間存在著關(guān)聯(lián)交易，使得大股東占用資金，雙方是基于原有的交易協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)，故而大股東未給付資金是屬對(duì)原協(xié)議的違約，因此是違約之訴。而筆者認(rèn)為應(yīng)是侵權(quán)之訴，是侵害了小股東的股東權(quán)中的自益權(quán)(所謂自益權(quán)就是股東為自己的利益而行使的權(quán)利)。為保護(hù)自己的利益，小股東通過行使共益權(quán)的方式要求大股東停止不當(dāng)行為而提起的訴訟(所謂共益權(quán)是指股東為自己利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利，主要包括表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、查閱權(quán)、董事會(huì)違法行為制止請(qǐng)求權(quán)等等)。首先小股東與大股東之間并不存在著合同義務(wù)關(guān)系，其次因大股東侵占上市公司資金使公司缺乏流動(dòng)資金，無法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營給公司造成虧損，導(dǎo)致小股東對(duì)公司作出的投資無法從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益，故而對(duì)小股東造成損害，而損害與大股東的行為之間具有充分的牽連關(guān)系，并不存在因果關(guān)系的中斷。作為大股東應(yīng)該知道自己的行為會(huì)對(duì)上市公司造成損害，同時(shí)也應(yīng)合理預(yù)見到對(duì)小股東的損害，故而不論侵占資金的行為是小股東損害發(fā)生的直接原因抑或間接原因，其行為與損害之間都存在因果關(guān)系。

(3)上市公司在訴訟中的地位如何?

一種觀點(diǎn)認(rèn)為上市公司應(yīng)作為共同原告參加訴訟。理由是：小股東是名義上的原告，上市公司在訴訟爭議的實(shí)體法律關(guān)系中與小股東存在著共同利益關(guān)系，有共同的權(quán)利，須一同參加訴訟，故而將他們列為共同原告。另一種觀點(diǎn)是上市公司應(yīng)作為被告，理由是：上市公司怠于訴訟，對(duì)小股東也構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)為被告。筆者認(rèn)為，上市公司在訴訟中的地位不能一概而論，應(yīng)視情況而定。當(dāng)小股東向法院起訴時(shí)可以向法院申請(qǐng)追加上市公司為原告，如上市公司愿意則為共同原告訴訟，但由于大股東控制了公司董事會(huì)，一般情況上市公司會(huì)明確表示拒絕行使訴權(quán)，從而將上市公司排除在案件訴訟當(dāng)事人之外，但案件的處理結(jié)果卻與上市公司有關(guān)，上市公司可能成為案件權(quán)益的最終享有者。此時(shí)應(yīng)將上市公司追加為被告。理由如下：首先上市公司怠于訴訟的行為，本身就對(duì)小股東構(gòu)成侵權(quán)，其次小股東代表訴訟只是形式上的原告，而真正受益的是上市公司，同時(shí)為避免在訴訟期間，大股東為逃避敗訴的結(jié)果，而指使上市公司以同樣的理由進(jìn)行訴訟，進(jìn)而以和解為由息訴。第三，上市公司僅是名義上的被告，與真正意義上的被告不同。在訴訟中應(yīng)保持中立的立場，不能積極支配訴訟。