2010年6月18日江西省豐城市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱“開發(fā)公司”)與豐城市某建筑工程公司(以下簡稱“建筑公司”)簽訂了一份建設(shè)工程施工合同。該合同約定：開發(fā)公司將位于該市新城區(qū)某小區(qū)的八幢樓房的基礎(chǔ)、主體普通裝飾、水電安裝等發(fā)包給建筑公司承包，承包形式為自籌資金和包工包料;開工期為2010年6月21日，竣工期為2012年6月20日，總工期為730天;違反合同約定，須向?qū)Ψ揭婪ㄖЦ哆`約金?？⒐て跐M，其中一幢樓房未按期完工。就違約金支付問題，雙方協(xié)商無果，于是開發(fā)商訴至法院，請求終止雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同并要求建筑公司支付違約金20萬元。

【分歧】

在建設(shè)工程施工合同中，對法律無明確規(guī)定而合同又約定“依法支付違約金”的條款該如何執(zhí)行?存在兩種觀點：

第一種意見認為，法律無明確規(guī)定而當事人又約定“按法律規(guī)定處理”的條款，屬于對違約金無約定或約定不明確的情形，可按沒有約定處理，故對開發(fā)公司主張違約金的訴請不予支持。

第二種意見認為，建筑公司的違約行為給開發(fā)公司帶來了實際損失，該損失應當由建筑公司以違約金的形式賠償給開發(fā)公司，符合民法上的公平原則。

【評析】

小編同意第二種觀點，主要理由是：

1、關(guān)于建設(shè)工程合同違約金的法律規(guī)定。我國《合同法》第二百八十一條關(guān)于“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任”的規(guī)定，明確規(guī)定施工人因逾期交付而承擔違約責任，這里的違約責任包括賠償發(fā)包人因逾期交付受到的損失、按照約定向發(fā)包人支付違約金、減少價款、執(zhí)行定金罰則等。

2、建設(shè)工程合同違約金沒有具體法律標準。法定違約金是指由法律直接規(guī)定的違約金。在建設(shè)工程上，由于違約的種類繁多，客觀上為以法律方式制定違約金標準帶來困難，事實上目前我國亦無相關(guān)具體的法律標準。在務(wù)實中，通常違約金合同有概括性和具體性之分，概括性違約金合同指當事人對違約行為不做具體區(qū)分，概括性違約指的是一旦有違約行為就應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金;具體性違約指的是當事人針對不同的違約行為可以約定不同的違約金數(shù)額。本案屬概括性違約金合同，規(guī)定只要違約就要向?qū)Ψ街Ц斗ǘㄟ`約金，既沒有約定具體違約金數(shù)額，也沒有約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎戕k法，約定存在瑕疵，屬違約金約定不明。

3、對建設(shè)工程違約金約定不明的實踐處理?？稍逗贤ā返谝话僖皇龡l關(guān)于“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”之規(guī)定，明確規(guī)定了不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定給對方所造成的損失即為違約損失，違約金數(shù)額一般以給損失方所造成的實際損失為限，同時損失方負有舉證義務(wù)，以證明對方有違約行為以及因?qū)Ψ竭`約給自己所帶來的實際損失數(shù)額。