轉(zhuǎn)包與掛靠有區(qū)別嗎

轉(zhuǎn)包與掛靠的認(rèn)定各有其標(biāo)準(zhǔn)，并且在新的《管理辦法》的規(guī)定下各自的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明晰，因此二者相互區(qū)別，又具有一定的相似性。但在實踐中，二者之間，特別是全部轉(zhuǎn)包和掛靠之間卻具有不容否認(rèn)的外觀相似性，導(dǎo)致區(qū)分上的困難。

轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分意義與疑難

首先，二者具有主體上的相似性，即都存在名義上的承包人和實際施工人。雖然轉(zhuǎn)包的認(rèn)定不以接受轉(zhuǎn)包方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)為條件，但事實上在轉(zhuǎn)包的情形下，實際施工人幾乎都是沒有相應(yīng)資質(zhì)的，和掛靠人的情況完全一致。

其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是轉(zhuǎn)包還是掛靠，工程都由實際施工人負(fù)責(zé)，也就使得工程管理也由實際施工人來掌控，實踐中往往均表現(xiàn)為管理人員與名義承包人之間沒有勞動關(guān)系，是由實際施工人派駐的，而這里的實際施工人是認(rèn)定為接受轉(zhuǎn)包人還是掛靠人，并不能從人事關(guān)系本身判斷。

再次，二者具有財務(wù)上的相似性。轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間，以及被掛靠人和掛靠人之間，都是相對獨立的經(jīng)濟(jì)主體，都不可避免地存在賬目上的獨立核算。而且不論是轉(zhuǎn)包還是掛靠，發(fā)包人往往對此并非不知情，也普遍存在發(fā)包人與實際施工人之間的款項支付關(guān)系。此外，接受轉(zhuǎn)包人和掛靠人作為實際施工人，都存在以自己名義直接對外發(fā)生諸如購買建材等財務(wù)關(guān)系的情況。

最后，二者具有利潤形式的相似性。雖然轉(zhuǎn)包人的利潤通過差價實現(xiàn)，而被掛靠人的利潤則通過諸如管理費(fèi)等各種名目實現(xiàn)，但二者往往均表現(xiàn)為工程價款的一個固定比例。由于轉(zhuǎn)包和掛靠都需要合法的外衣，比如簽訂所謂內(nèi)部承包合同，所以這種利潤性質(zhì)其實很難通過合同文本判明。

雖然轉(zhuǎn)包與掛靠在區(qū)分上存在上述困難，但二者的區(qū)分具有重要的現(xiàn)實意義，因為二者的法律后果不盡相同。

從《管理辦法》來看，其第十三條第三項規(guī)定：

對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

而該條第四項規(guī)定：

對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

上述罰款數(shù)額與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定吻合，從對轉(zhuǎn)包和掛靠的罰款比例可以看出，掛靠被認(rèn)為是較轉(zhuǎn)包更加嚴(yán)重的違法行為。這種相對的嚴(yán)厲性，同樣體現(xiàn)在該條第三項規(guī)定了對掛靠人的處罰，但并未有處罰接受轉(zhuǎn)包人的條款。

除了行政法意義上的后果不同，更為重要的是掛靠與轉(zhuǎn)包民法后果的差異。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。而根據(jù)該《司法解釋》第一條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效。也就是說，對于轉(zhuǎn)包而言，轉(zhuǎn)包合同無效而承包合同有效；對于掛靠而言，不僅掛靠合同無效，而且承包合同也無效。

實際上現(xiàn)實生活當(dāng)中，雖然法律已經(jīng)對轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別有明確的規(guī)定，但是在涉及到這方面的案件進(jìn)行審判的時候情況往往都很復(fù)雜所以很多時候都是由法官和律師根據(jù)當(dāng)時的情況來進(jìn)行判決。所以在遇到這樣的問題的時候最好還是去咨詢一下律師。律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。