一、轉(zhuǎn)包合同

轉(zhuǎn)包合同指承包人之間簽訂的轉(zhuǎn)包合同，實際上是一種承包權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即中標(biāo)單位將與發(fā)包人簽訂的合同所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)和風(fēng)險轉(zhuǎn)由其他承包人來承擔(dān)。

二、轉(zhuǎn)包合同無效后怎樣結(jié)算工程款

存在工程非法轉(zhuǎn)包的情況下，建設(shè)工程將涉及發(fā)包人、承包人和轉(zhuǎn)承包人三方主體的關(guān)系，也涉及發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程合同以及承包人與轉(zhuǎn)承包人之間簽訂的工程轉(zhuǎn)包合同兩個合同關(guān)系，工程款結(jié)算也因此需要考慮以下三方面的關(guān)系。

發(fā)包人與承包人之間的工程款結(jié)算：

在以往一些司法實踐中，有認(rèn)為無效的轉(zhuǎn)包合同不應(yīng)影響雙方簽訂的建設(shè)工程合同的效力，因此雙方仍應(yīng)按照合同約定進(jìn)行工程款結(jié)算。但是，這種處理等于變相認(rèn)可了承包人隨意轉(zhuǎn)包工程、破壞建筑市場秩序的行為，似有不妥。

考慮到承包人非法轉(zhuǎn)包工程違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且其事實上在合同簽訂后并沒有任何實際的履約行為，其行為是違法行為同時也是違約行為，承包人要求發(fā)包人按合同約定計算工程價款缺乏事實和法律依據(jù)。承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付其所支出的成本，而對于合同約定的工程價款中包含的管理費和利潤等則屬于非法利益，可以根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第4條的規(guī)定予以收繳。實踐中，裁判機(jī)構(gòu)也有根據(jù)案件的具體情況作出不同的處理，按照實際施工人的資質(zhì)等級據(jù)實結(jié)算工程款，但其裁判宗旨仍應(yīng)符合“任何人不得從其違法行為中獲利”的原則。

承包人與轉(zhuǎn)承包人之間的工程款結(jié)算：

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人(承包人)為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。轉(zhuǎn)承包人作為工程的實際施工人，與承包人均是轉(zhuǎn)包合同的簽訂主體，根據(jù)合同相對性原則，轉(zhuǎn)承包人可以直接向承包人追討工程款。由于轉(zhuǎn)包合同無效，根據(jù)合同無效的處理原則，雙方應(yīng)各自返還財產(chǎn)。

因建設(shè)工程的特殊性，若客觀上嚴(yán)格適用返還財產(chǎn)的規(guī)定，必將使工程喪失其效用價值，也進(jìn)一步擴(kuò)大了雙方的經(jīng)濟(jì)損失。因此，參照《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，轉(zhuǎn)承包人可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定主張工程價款，這種處理既符合雙方當(dāng)事人的真實意思表示，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的基本利益。

發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的工程款結(jié)算：

轉(zhuǎn)承包人由于與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，在承包人拖欠其工程款時，其無法向發(fā)包人主張權(quán)利。承包人一旦出現(xiàn)資信狀況惡化、破產(chǎn)、法人主體資格消滅等情形時，即有可能無法追回工程款。從保護(hù)實際施工人的利益和實現(xiàn)公平正義角度出發(fā)，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人的權(quán)利有了更多的救濟(jì)途徑。

但上述規(guī)定并不等同于發(fā)包人負(fù)有直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的義務(wù)。一方面，發(fā)包人和實際施工人并不存在直接的合同關(guān)系;另一方面，發(fā)包人的發(fā)包過程并無過錯，要求發(fā)包人對承包人的違法行為”買單“不公平，也違背了其真實意思表示。

實踐中，也存在發(fā)包人與承包人惡意串通，以較低的價格簽訂合同，以此阻卻轉(zhuǎn)承包人根據(jù)上述規(guī)定追討欠付工程款。在此情況下，轉(zhuǎn)承包人確有證據(jù)證明雙方存在惡意串通的事實，可行使其撤銷權(quán)，撤銷該合同，保證工程款債權(quán)的實現(xiàn)。

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