1995年12月7日，某市第二建筑安裝工程公司(下稱二建公司)下屬的第二建筑工程處(乙方，下稱建筑二處)與某市工商行政管理局(甲方，下稱工商局)簽訂《職工宿舍樓建設合同書》，約定由乙方承建甲方的職工宿舍樓，面積為4000m，甲方“按施工進度付款”、“按實結算”;同時對承包范圍、承包方式、竣工日期和工程質量標準等事項也進行了約定。合同訂立后，該宿舍樓工程實際由建筑二處下設的一施工隊負責施工，由建筑二處對工程的質量、安全和施工進度進行管理和監(jiān)督。建筑二處與施工隊還約定，工程結算所得款項一概歸施工隊負責人呂*同支配，但是需要向建筑二處按5.5%的比例交納管理費用。工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的義務。建筑二處和呂*同多次催要，工商局均以資金困難為由拒絕。為保證工程及時竣工，呂*同拆借了大量資金墊付工程款，保證了該工程及時竣工，驗收合格后交付工商局使用。1996年10月15日，雙方進行了結算，工程總造價扣除工商局已支付的工程款和提供材料折價后，還剩52萬元。1999年7月，建筑二處被注銷，其資產和債權債務由二建公司繼承。呂*同多次向工商局要求付款，工商局以其與呂*同之間無合同關系為由拒絕。當呂*同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名義起訴工商局追索工程款時，江某以種種理由推托。呂*同遂以工商局為被告，向法院提起代位權訴訟，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相應的利息。法院受理后，追加二建公司為第三人參加訴訟，并支持了原告的訴訟請求。

庭審中，雙方爭議的焦點主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位權訴訟的形式追索欠款是否合法以及代位權標的額如何確定三個問題上。

一、關于本案合同的效力問題

本案涉及到建筑二處與工商局簽訂的宿舍樓建設合同和建筑二處與呂*同之間的內部承包合同。這兩個合同是否有效，直接關系著本案的代位權訴訟在形式上能否成立。被告主張第一份合同無效的理由，主要是依據建設部、國家計委、財政部于1996年6月4日發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。該通知規(guī)定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同，施工單位也不得以帶資承包作為競爭手段承攬合同，否則合同無效。

筆者認為，被告方提出的這一理由是不能成立的。理由如下：

首先，本案中呂*同墊資施工的行為從表面上看與通知中講的“帶資承包”有相似之處，但實際上二者有本質的區(qū)別。通知中所指的“帶資”、“墊資”指的是雙方事先在合同中約定的。而本案則不然，恰恰相反，雙方在合同中約定由工商局“按施工進度付款”。只是由于在合同履行過程中，工商局擅自單方違約拒不付款，呂*同出于無奈才不得不墊資施工，以保證工程如期完工。這種做法是值得肯定的，符合合同法“鼓勵交易”和“全面履行”的精神，理應受到法律的保護。