審判長、審判員：

*****律師事務(wù)所接受原告陳-武委托，指派我們擔(dān)任原告陳-武訴被告**百*鎮(zhèn)城鎮(zhèn)開發(fā)有限公司(以下稱**鎮(zhèn)公司)、無錫市**建筑安裝有限公司(以下稱**公司)、周-西建設(shè)工程合同糾紛一案的訴訟代理人?，F(xiàn)根據(jù)庭審查明的事實(shí)及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我們就本案發(fā)表以下代理意見，請法庭充分考慮并采納。

一、原告作為“雙十味——牌樓工程”的實(shí)際施工人，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，依法享有實(shí)際施工的工程款。

雖然本案《工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議(安全協(xié)議)》(以下統(tǒng)稱合同)是以**鎮(zhèn)公司與**公司名義簽署的，但實(shí)際上該工程是原告和周-西兩人共同承包并實(shí)際施工完成的。因?yàn)樵婧椭?西沒有資質(zhì)直接承接該工程，所以兩人要掛靠**公司名義承接。當(dāng)時，原告和周-西也在合同上作為**公司的代表簽字。因法律禁止無施工資質(zhì)的單位以及借用建筑施工企業(yè)名義的實(shí)際施工人承攬工程，因此合同上只注明二人是**公司的代表，而沒有注明是實(shí)際施工人。**公司在庭審中也承認(rèn)了周-西是本案實(shí)際施工人的身份，卻不承認(rèn)原告是實(shí)際施工人。

本案三被告認(rèn)為合同條款中只寫了周-西為工地代表，沒有寫原告，就欲借此否認(rèn)原告實(shí)際施工人的身份。我們認(rèn)為，正如其所言，合同上也僅僅寫了周-西是**公司駐工地代表，并沒有寫周-西是承包人，是實(shí)際施工人。而且，法律上也沒有規(guī)定“代表”就是指實(shí)際施工人。按照三被告的邏輯，如果僅僅以“代表”兩字就能認(rèn)定為實(shí)際施工人，那么合同的落款承包方代表處也有原告的簽字，那么原告也是實(shí)際施工人。

代理人要陳述的是，首先，原告非**公司的員工，其行為不是職務(wù)行為。其次，原告也不是周-西請來幫忙管理財(cái)務(wù)的。如果原告是周-西請來的財(cái)務(wù)人員，那么原告也不可能僅替周-西從**鎮(zhèn)公司領(lǐng)過一次工程款。我們認(rèn)為，原告是本案的實(shí)際施工人，其直接參與了合同的簽訂，工程的設(shè)計(jì)修改、施工、材料購買、人工結(jié)算、領(lǐng)取工程款、決算等全過程。雖然原告與**公司沒有直接的承包或掛靠協(xié)議，但我們認(rèn)為從以下方面可以證明原告是本案的實(shí)際施工人。

1、原告直接參與合同的簽訂和施工圖紙的修改。關(guān)于簽訂合同，前面已有表述，在此我們不再贅述。關(guān)于施工圖紙的變更，因施工過程中，**鎮(zhèn)公司提出按原圖紙的設(shè)計(jì)方案，建造出的建造物不夠美觀和大氣，要求實(shí)際施工人進(jìn)行修改，并承諾將按實(shí)結(jié)算。原告于是按**鎮(zhèn)公司的要求，在施工過程中，在原設(shè)計(jì)方案上進(jìn)行了修改，同時選材上也進(jìn)行了相應(yīng)變更。施工變更方面，**鎮(zhèn)公司是知曉的，后其在庭審中也承認(rèn)了，并且實(shí)際價款結(jié)算也不是按照原合同結(jié)算的。關(guān)于工程的變更部分，在原告提交的工程圖紙中，有**鎮(zhèn)公司派駐工地的負(fù)責(zé)人代表嚴(yán)*明簽字。

2、工程資料簽署及保管方面：原告參與編制了本案絕大部分工程技術(shù)資料、工程決算資料，而有關(guān)工程材料的購買、工人工資的結(jié)算等經(jīng)濟(jì)往來也都是由原告負(fù)責(zé)的。除此之外，原告和周-西用來簽收工程款的“無錫市**建筑有限公司南山湖項(xiàng)目經(jīng)理部”的公章迄今都保存在原告處，**鎮(zhèn)公司之前向周-西和原告支付工程款時對此公章是認(rèn)可的。但在庭審中，三被告卻一致否認(rèn)該公章的效力，其目的就是為了否定原告實(shí)際施工人的身份。

庭審中，原告提交了合同、購買施工材料款收據(jù)、工人工資結(jié)算單、工程決算書、工程見證單、施工圖紙等一系列有力證據(jù)。**公司卻沒有該工程技術(shù)資料以及工程款項(xiàng)支出的資料。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，我們認(rèn)為，如果**公司是施工人，理應(yīng)能列舉出其實(shí)際施工的相關(guān)資料等證據(jù)。**公司在庭審中多次出現(xiàn)自相矛盾的說法：一會稱自己才是施工人，一會又辯稱該工程是自己承包給周-西施工的，與原告沒有任何關(guān)系，卻沒有任何證據(jù)能證明，但是相反卻又承認(rèn)了原告的大部分證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條，“訴訟過程中當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理的的代理詞中承認(rèn)的對已方不利的事實(shí)和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外?！睂τ谠嫣岢龅淖C據(jù)，**公司、周-西在庭審中有部分予以承認(rèn)，而**公司、周-西承認(rèn)的證據(jù)，在“沒有相反的證據(jù)予以推翻”的前提下，恰恰直接導(dǎo)致了確認(rèn)原告是涉案工程實(shí)際施工人的事實(shí)。原告提供的收款收據(jù)、工程技術(shù)資料等證據(jù)，雖然有部分是間接證據(jù)，但對于這些證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)從其與案件事實(shí)有無客觀聯(lián)系，或者與案件事實(shí)聯(lián)系的形式和性質(zhì)以及可確定程度，進(jìn)行綜合分析判斷，而不能僅以沒有掛靠或承包協(xié)議，就直接否定原告實(shí)際施工人的身份。

3、工程款流向和支付時間方面：原告當(dāng)庭提交了其收取**鎮(zhèn)公司工程款的收據(jù)，證明原告從**鎮(zhèn)公司領(lǐng)取過部分工程款項(xiàng)，該證據(jù)**鎮(zhèn)公司在答辯時也有提交。本案合同是2007年8月24日簽訂的，原告開具的收款收據(jù)也是在工程時間。同時，原告為此工程支付的人工、材料等費(fèi)用也都是在此期間的。領(lǐng)取工程款和工程材料、人工結(jié)算的時間基本都是在該工程的施工期間，從證據(jù)關(guān)聯(lián)性的角度，也可證明涉案工程是由原告實(shí)際完成的。

雖然原告和周-西之間沒有明確的協(xié)議約定，但實(shí)際上，二人施工部分是可以區(qū)分的。原告主要負(fù)責(zé)工程的古建及材料、機(jī)械、人工，周-西負(fù)責(zé)工程的土建施工。從建筑行業(yè)來說，古建部分的材料和技術(shù)層面都比較特殊，區(qū)別于一般土建。原告作為實(shí)際施工人，掌握古建方面的施工技術(shù)，并實(shí)際完成了本案工程的木結(jié)構(gòu)、屋面瓦、防水、油漆、彩繪、如意圓球、大小雀替雕刻、斬假石、柱基石如意浮雕等項(xiàng)目，實(shí)際施工中所選木材采用防腐木，屋面瓦采用宜興白泥專制瓦。這些都是可以進(jìn)行鑒定的，也只有實(shí)際施工的人才能清楚知道這些細(xì)節(jié)。

此外，庭審**草鎮(zhèn)公司和**公司的答辯多處自相矛盾。**鎮(zhèn)公司始終認(rèn)為是將工程發(fā)包給**公司承建的，認(rèn)為**公司才是施工人。而**公司先稱自己是施工人，庭審中稱該工程實(shí)際由周-西承包，后又改稱周-西實(shí)際上是其公司的項(xiàng)目經(jīng)理。承包人和項(xiàng)目經(jīng)理完全是兩個不同概念，項(xiàng)目經(jīng)理時必須取得《建設(shè)工程施工項(xiàng)目經(jīng)理資格證書》才能上崗，而周-西本身不具備該資格。

因此，原告作為本案工程的實(shí)際施工人，理應(yīng)享有工程款，但由于本案三被告相互推諉責(zé)任的行為，已嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法權(quán)益。因此，原告作為實(shí)際施工人，有向上述主體依法主張自己權(quán)益的權(quán)利。

二、**鎮(zhèn)公司未通知原告就單方委托相關(guān)單位對該工程進(jìn)行審計(jì)造價，不僅侵害了原告的知情權(quán)，更損害了原告的合法權(quán)益，且該決算不符合法律程序，存在造假嫌疑。

本工程已于2007年12月竣工，經(jīng)**鎮(zhèn)公司驗(yàn)收合格并已實(shí)際使用了近三年。三年中，實(shí)際施工人從不要求對工程進(jìn)行決算也是不符合常理的。實(shí)際上，**鎮(zhèn)公司是沒有收到**公司要求結(jié)算的通知，因?yàn)樵?、?西才是實(shí)際施工人，**鎮(zhèn)公司收到的是原告和周-西的工程決算書。該工程原本預(yù)算是14萬元，后因施工設(shè)計(jì)、選材的變更，實(shí)際施工支出的費(fèi)用已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原先預(yù)算。**鎮(zhèn)公司當(dāng)時口頭承諾會按實(shí)結(jié)算，要求實(shí)際施工人先完成工程再進(jìn)行結(jié)算。但是工程完工后，**鎮(zhèn)公司卻將當(dāng)初承諾一拋腦后，并對實(shí)際施工人提交過決算書一事矢口否認(rèn)，其目的正是想推諉支付未結(jié)的工程款。事實(shí)上，原告和周*早于2008年1月13日就將制作好的工程決算書、竣工圖送給**鎮(zhèn)公司。當(dāng)時，**鎮(zhèn)公司工地負(fù)責(zé)人嚴(yán)*明委派公司員工李-韋簽收。庭審中，**鎮(zhèn)公司代理人對李-韋是否是**鎮(zhèn)公司員工聲稱不知情。在此，我們也懇請法庭對李-韋是否是**鎮(zhèn)公司的員工這一情況進(jìn)行調(diào)查。

至于**鎮(zhèn)公司單方委托江蘇省**工程項(xiàng)目管理有限公司(下稱**公司)對該工程進(jìn)行的造價審核，我們認(rèn)為，該造價程序不合法，結(jié)果與實(shí)際出入很大，對該造價的結(jié)果不予認(rèn)可。

首先，通知單上有疑點(diǎn)：

1、通知單沒有抬頭。

2、掛號回執(zhí)也不能看出是寄給誰的，而時間顯示是2009年12月13日寄出的。

其次，周-西在決算書上簽收日期為2009年12月11日，而**鎮(zhèn)公司單方委托制作的決算書卻于2009年12月17日才作出，這明顯是一種弄虛作假行為，也不符合邏輯，我們對以上通知單、掛號回執(zhí)的真實(shí)性存在異議。

再次，原告也是該工程的實(shí)際施工人，**鎮(zhèn)公司未通知原告就單方委托**公司進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)后也沒有將結(jié)果及時告知原告，該審計(jì)無論是過程和程序都不符合法律規(guī)定，且工程造價后的結(jié)果與實(shí)際出入很大，嚴(yán)重侵犯了原告的權(quán)益。

最后，該《工程造價表》僅有造價員的個人印章，沒有審計(jì)單位**公司的印章，也不符合一般審計(jì)報告的形式。

三、**鎮(zhèn)公司應(yīng)向原告支付拖欠的工程款，**公司和周-西對此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

原告雖然沒有書面的掛靠協(xié)議、承包協(xié)議，但結(jié)合前述證據(jù)足可以認(rèn)定，原告實(shí)際施工并完成了“雙十味-牌樓工程”。該工程也早已竣工驗(yàn)收合格并交付使用近3年，工程決算書也早就交給**鎮(zhèn)公司，**鎮(zhèn)公司有異議，本應(yīng)在合理期限內(nèi)提出異議，但其在收到?jīng)Q算書后卻一直沒有提異議。但在2009年12月，**鎮(zhèn)公司卻單方委托審計(jì)單位對該工程總價格進(jìn)行審計(jì)，而審計(jì)后的數(shù)額僅有380391.34元，與實(shí)際施工人決算的737264.20元相差甚遠(yuǎn)。**鎮(zhèn)公司不但不承認(rèn)原告的結(jié)算，并借此拖延支付剩余40%工程款的時間。對于**鎮(zhèn)公司單方進(jìn)行審計(jì)的造價結(jié)果，原告不予認(rèn)可。同時，我們認(rèn)為，根據(jù)實(shí)際施工人提交工程決算書的時間，**鎮(zhèn)公司已屬于拖欠支付工程款，我們要求**鎮(zhèn)公司依照原告提交的工程決算書價款進(jìn)行付款，并支付逾期付款利息。

**公司和周-西明知**鎮(zhèn)公司單方委托單位進(jìn)行造價審核卻不通知原告，對造價的結(jié)果也不及時告知原告，甚至單方面接受該造價結(jié)果，并與**鎮(zhèn)公司相互推諉責(zé)任，領(lǐng)取工程款后也不及時交給原告，這一系列的行為已嚴(yán)重?fù)p害了原告的利益，對此，**公司和周-西應(yīng)對**鎮(zhèn)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在建筑領(lǐng)域，違法分包和掛靠施工是一個普遍現(xiàn)象，雖然從法律上來說是禁止的，但從維護(hù)社會穩(wěn)定和公平公正的角度，我國法律同樣保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益。如果實(shí)際施工人施工并完成了工程，應(yīng)有權(quán)要求發(fā)包人支付工程款，這也有利于保障實(shí)際施工人底下工人工資的結(jié)算。無論是從法理上和情理上，發(fā)包人都應(yīng)足額支付工程款，違法分包人不能隨意截取任何管理費(fèi)，其他人員也不能借口截流任何工程款。目前，因?yàn)槿桓娴倪`法行為，致使原告至今還欠結(jié)底下工人工資7萬余元。故請合議庭切實(shí)從維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的角度出發(fā)，從保護(hù)實(shí)際施工人和農(nóng)民工的利益出發(fā)，依法判決**鎮(zhèn)公司支付原告工程款和逾期付款利息共計(jì)人民幣386092.38元，同時判令**公司和周-西承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上所述，代理人請求合議庭根據(jù)本案事實(shí)和相關(guān)法律，依法支持原告的訴訟請求。

以上代理意見，請法庭依法采納!謝謝!

*****律師事務(wù)所

律師：XX

二〇XX年X月X日

圍繞糾紛產(chǎn)生的原因，糾紛責(zé)任由誰承擔(dān)，糾紛的解決方式來解決，結(jié)合事實(shí)和法律維護(hù)被代理人的權(quán)益。如果你情況比較復(fù)雜，本網(wǎng)站也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。