一、違法發(fā)包的認(rèn)定

違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱辦法)第5條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的;

(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

(三)未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的;

結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，必須經(jīng)過招標(biāo)發(fā)包的項目范圍有：

第一，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;

第二，全部或部分使用國有資金投資或者國家讓子的項目;

第三，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。第四，法律或者國務(wù)院規(guī)定的其他必須招標(biāo)的項目。

直接發(fā)包是指由發(fā)包人直接選定特定的承包人，與其進(jìn)行直接協(xié)商談判，對工程建設(shè)達(dá)成一致協(xié)議后，與其簽訂建筑工程承包合同的發(fā)包方式。我國只有少數(shù)不適用招標(biāo)發(fā)包的特殊工程，才適用直接發(fā)包。特殊性體現(xiàn)在兩方面：第一，工程本身的性質(zhì)不適宜進(jìn)行發(fā)包，如某些保密工程或有特殊專業(yè)要求的房屋建筑工程等;第二，從建筑工程的投資主體上看，對私人投資建設(shè)的工程，采取何種方式發(fā)包，法律一般沒有必要加以限制，投資人可以自行選擇發(fā)包方式。具體由《招標(biāo)投標(biāo)法》第66條、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(七部委第30號令)第12條規(guī)定。

(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;

(五)建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;

本條規(guī)定即為肢解發(fā)包，其中所謂“單位工程”，根據(jù)住建部發(fā)布的《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》第4.0.2款規(guī)定：“單位工程的劃分應(yīng)按下列原則確定：1、具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物及構(gòu)筑物為一個單位工程。2、建筑規(guī)模較大的單位工程，可將其能形成獨立使用功能的部分為一個子單位工程。”所謂“施工總承包”，是指發(fā)包單位將建筑工程的施工任務(wù)，包括土建施工和有關(guān)設(shè)施、設(shè)備安裝調(diào)試的施工任務(wù)，全部發(fā)包給一家具備相應(yīng)的施工總承包資質(zhì)條件的承包單位，由該施工總承包單位對工程施工的全過程向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，直至工程竣工，向建設(shè)單位交付經(jīng)驗收符合設(shè)計要求的建筑工程的承發(fā)包方式。所謂“專業(yè)承包單位”，是指獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

(六)建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的;

分部、分項工程實際就是把一個整體的單位工程進(jìn)行劃分歸類，是個體與整體的關(guān)系。發(fā)包人與承包人就承包范圍內(nèi)施工內(nèi)容達(dá)成一致后，承包人承建合同內(nèi)工程即為合同義務(wù)，其權(quán)利就是享受相應(yīng)的利潤。若未征得承包人同意，發(fā)包人擅自將合同內(nèi)工程另行發(fā)包給第三人，則屬于違約行為。如承包人同意發(fā)包人將合同內(nèi)的工程再另行發(fā)包，則還需接受《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》等法律的規(guī)范。

(七)建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

合法的分包模式在《建筑法》第29條予以了明確規(guī)定。之所以禁止指定分包，往往是避免可能存在權(quán)錢交易、暗箱操作的情況。

(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

二、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

轉(zhuǎn)包的法律特征有：

1、轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)、經(jīng)濟責(zé)任;

2、轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人成為實際施工人，與原合同發(fā)包人之間客觀上形成了工程施工的法律關(guān)系;

3、轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的施工質(zhì)量安全等承擔(dān)連帶責(zé)任。

我國《合同法》第272條、《建筑法》第28條均禁止轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進(jìn)行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。

根據(jù)《辦法》第7條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

承包人在承接工程后，將承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工，不論轉(zhuǎn)承包人有沒有資質(zhì)，這是比較典型、常見的轉(zhuǎn)包方式。

(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

需要注意的是：1、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。工程全部肢解后，如果以內(nèi)部分包名義轉(zhuǎn)給的是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。2、承包人必須將全部建設(shè)工程肢解。3、勞務(wù)承包單位不屬于轉(zhuǎn)包的主體。

(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的;

需要注意的是：如果施工單位雖然以自身名義在現(xiàn)場設(shè)立了項目管理機構(gòu)，但項目管理機構(gòu)的管理人員(包括項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掛靠行為。

(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的;

需要注意的是：出現(xiàn)本項所述情形，除了可能存在轉(zhuǎn)包外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購材料設(shè)備、施工單位有關(guān)采購合同及發(fā)票已遺失毀損等情況，法律法規(guī)并不禁止委托采購。出現(xiàn)本項情形的，如相關(guān)單位或個人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成轉(zhuǎn)包的，則不應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

(五)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;

需要注意的是：如果合作方、聯(lián)營方、內(nèi)部承包方在項目上并不是以其自身身份或者聯(lián)合體身份出現(xiàn)，而是仍然以施工單位名義對外的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掛靠行為。

(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

三、違法分包的認(rèn)定

違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

《辦法》第9條規(guī)定存在下列情形之一的，屬于違法分包：

(一)施工單位將工程分包給個人的;

(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;

(三)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

需要注意兩點：第一，施工合同中沒有約定，是指施工合同中有約定允許進(jìn)行工程分包。如施工合同約定允許分包，并對分包實施的細(xì)節(jié)作出約定，那么對該類約定的違反并不必然構(gòu)成違法分包。第二，未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位許可下的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他項的規(guī)定情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。

實踐中，存在著建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具資質(zhì)的單位，這種情形下，雖然分包實在建設(shè)單位指示下的行為，依然因施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或者個人而被認(rèn)定為違法分包。

(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

何為主體結(jié)構(gòu)?《招標(biāo)投標(biāo)法》、《對外援助成套項目管理辦法》禁止關(guān)鍵性工作轉(zhuǎn)包。

(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;

(七)勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的;

(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

四、掛靠(借用資質(zhì))的認(rèn)定

掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程(包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動)的行為。

從掛靠人施工資質(zhì)角度看，以下三種情形均屬法律法規(guī)所禁止的掛靠行為：一、不具有施工資質(zhì);二、具有施工資質(zhì)，但不具有與所承攬工程相對應(yīng)的資質(zhì)等級;三、具有施工資質(zhì)，且具有與所承攬工程相對應(yīng)的資質(zhì)等級。依據(jù)來源為《建筑法》第26條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條。

“有資質(zhì)的施工單位”應(yīng)當(dāng)是掛靠人之外的其他單位，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分掛靠與內(nèi)部承包之間的區(qū)別。第一，如分公司以總公司名義承攬工程，由于分公司為總公司分支機構(gòu)，不具有獨立法人地位，不屬于掛靠行為。第二，子公司以總公司名義承攬工程，因子公司具有獨立法人地位，屬掛靠行為。第三，在合法的內(nèi)部承包場合，內(nèi)部承包人為施工單位的正式職工，雙方存在勞動隸屬關(guān)系，不屬掛靠。

《辦法》第11條規(guī)定存在下列情形之一的，屬于掛靠：

(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;

(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的;

(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;

(六)實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;

(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;

(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

五、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分

甄別轉(zhuǎn)包與掛靠最為有效的方法是考察名義承包人的合同相對人對工程承接環(huán)節(jié)的介入，可以稱之為工程承接標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)分為以下幾點：

1、介入工程承接環(huán)節(jié)的時間。轉(zhuǎn)包是由轉(zhuǎn)包人承接到工程，取得承包權(quán)后在轉(zhuǎn)包給接受轉(zhuǎn)包人，而掛靠擇時掛靠人在工程承接時即已介入，并且通常是掛靠人先行獲得工程發(fā)包信息，與發(fā)包人初步接洽后，再尋覓或聯(lián)系合適的被掛靠人。

2、在工程承接工作中的作用與地位。與轉(zhuǎn)包人主導(dǎo)工程承接不同，在掛靠的情況下，是否承接工程、以什么價格和什么條件承接工程，主要是由掛靠人決定的，被掛靠人只是負(fù)責(zé)資質(zhì)上的配合。在實踐中，還普遍存在掛靠人作為被掛靠單位的委托代理人直接與發(fā)包人簽訂合同的情況。

3、工程承接費用的承擔(dān)。與發(fā)包人接洽承包工程，是需要成本的。在正式的招標(biāo)投標(biāo)程序中，還有投標(biāo)保證金、招標(biāo)文件購置費、投標(biāo)文件編制費等支出。在轉(zhuǎn)包的情況下，由于是轉(zhuǎn)包人負(fù)責(zé)承接工程，所以這些成本均由承包人承擔(dān)。而在掛靠的情況，這些成本由掛靠人承擔(dān)。

六、建筑工程施工合同效力問題

除《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形外，《建設(shè)工程司法解釋》第1條還規(guī)定了以下無效情形：

第一，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

第二，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

第三，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

《招標(biāo)投標(biāo)法》對此做了詳細(xì)的規(guī)定。

1、招標(biāo)代理機構(gòu)違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料，從而影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

2、招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，從而影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

4、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，從而影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

5、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效。

6、投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

7、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

8、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，從而影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

9、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

10、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

11、中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效。

《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

無效的法律后果：《司法解釋》中的一個重點就是規(guī)定了合同無效以后工程價款如何結(jié)算。施工合同屬于承攬合同。履行建設(shè)施工合同的過程就是把人力、建筑材料物化到建設(shè)工程中的一個過程。因此，合同無效后一般不能返還，只能根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定通過折價補償?shù)姆绞絹碇Ц豆こ虄r款，有過錯的一方承擔(dān)自己相應(yīng)的責(zé)任。綜合《司法解釋》有關(guān)無效建設(shè)工程施工合同法律后果的規(guī)定，主要將可能產(chǎn)生以下民事法律后果：

1.折價補償。根據(jù)《司法解釋》第2條和第3條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，或是經(jīng)修復(fù)后合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對承包人就竣工驗收合格的建設(shè)工程進(jìn)行折價補償。因修復(fù)和工期拖延造成的損失應(yīng)由過錯方承擔(dān)責(zé)任。

2.不支付工程款及發(fā)包人的過錯賠償責(zé)任。《司法解釋》第3條第2款規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，如果對建設(shè)工程進(jìn)行修復(fù)后，其質(zhì)量仍然不合格，發(fā)包人可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)。但是，如果發(fā)包人對于造成建設(shè)工程的質(zhì)量不合格有過錯，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.收繳當(dāng)事人的非法所得?！端痉ń忉尅返牡?條規(guī)定了人民法院可以收繳承包人非法所得的三種情況：非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)。是一條關(guān)于民事制裁的措施。這里的違法所得是指扣除成本后的獲利部分，并且只收繳實際取得，而非約定取得。

七、工程款(利息)的相關(guān)實務(wù)

在實務(wù)中，工程款糾紛的起因大致有如下情形：

第一，因經(jīng)濟形勢不利造成的拖欠工程款糾紛

第二，因工程質(zhì)量問題引發(fā)工程款糾紛

第三，因竣工結(jié)算報告爭議引發(fā)工程款糾紛

第四，因是否調(diào)整合同價款存在爭議而引發(fā)工程款糾紛

第五，因總包、分包過程中的法律瑕疵引發(fā)工程款糾紛

第六，因工期延誤引發(fā)的工程款糾紛

1、工程款糾紛的起訴條件

一般來說，工程款糾紛的起訴需要滿足三個條件：

(1)工程質(zhì)量驗收合格;

特別的是，當(dāng)施工合同無效，但工程質(zhì)量驗收合格時,根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第2條規(guī)定處理，即建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

(2)支付價款的時間已屆滿;

特殊情況是當(dāng)合同無效或者被撤銷、解除后，支付時間如何運用的問題。合同被確定無效或者被撤銷、解除后，因合同標(biāo)的的特殊性只能選擇折價補償。由于合同已經(jīng)無效，關(guān)于支付價款時間的條款也隨之無效，折價補償自然無需再等到支付價款時間屆滿之時。

2、司法實踐中最高院關(guān)于工程款支付的裁判觀點

(1)在雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認(rèn)了工程結(jié)算價款并已基本履行完畢的情況下，國家審計機關(guān)做出的審計報告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。(案例來源“最高人民法院(2012)民提字第205號重慶建工集團(tuán)股份有限公司與中鐵十九局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案”)。

根據(jù)審計法的規(guī)定及其立法宗旨，法律規(guī)定審計機關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進(jìn)行審計監(jiān)督，目的在于維護(hù)國家財政經(jīng)濟秩序，提高財政資金使用效益，防止建設(shè)項目中出現(xiàn)違規(guī)行為。重慶建工集團(tuán)與中鐵十九局之間關(guān)于案涉工程款的結(jié)算，屬于平等民事主體之間的民事法律關(guān)系。因此，本案訴爭工程款的結(jié)算，與法律規(guī)定的國家審計的主體、范圍、效力等，屬于不同性質(zhì)的法律關(guān)系問題，即無論案涉工程是否依法須經(jīng)國家審計機關(guān)審計，均不能認(rèn)為，國家審計機關(guān)的審計結(jié)論，可以成為確定本案雙方當(dāng)事人之間結(jié)算的當(dāng)然依據(jù)。對案涉工程的結(jié)算依據(jù)問題，應(yīng)當(dāng)按照雙方當(dāng)事人的約定與履行等情況確定。

(2)當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，黑白合同均被認(rèn)定無效，工程款可以考慮以實際履行的補充協(xié)議等文件作為結(jié)算依據(jù)。(案例來源“通州建總集團(tuán)有限公司訴南京華光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同案”)

投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效。通州公司在訴狀中陳述《補充協(xié)議》中有關(guān)工程價款和工程范圍變更的內(nèi)容，通州公司與華光公司在涉案工程招投標(biāo)前就已經(jīng)商定，并在二審中提交了《承諾書》予以證明。雖然華光公司否認(rèn)這份《承諾書》，但雙方合同中明確提到了《承諾書》是合同的重要組成部分，故應(yīng)認(rèn)定通州公司與華光公司存在串通投標(biāo)行為，雙方經(jīng)招投標(biāo)所簽訂的合同即備案合同無效，本案應(yīng)以雙方當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。實際履行的合同對質(zhì)量保修金的返還未約定，故質(zhì)量保修金應(yīng)當(dāng)于國家規(guī)定的最長質(zhì)量保修時間屆滿時返還。

3、利息計算實務(wù)

實務(wù)中常見工程墊資利息和工程欠款利息，其中工程欠款利息一般存在三種形式：即工程預(yù)付款利息、工程進(jìn)度款利息和工程結(jié)算余款利息。

墊資利息由《建設(shè)工程司法解釋》第6條予以規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

欠款利息系法定孳息，發(fā)包人若未按期足額支付工程款，則通常認(rèn)為欠付工程款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為類似于借款關(guān)系。即使合同中沒有欠付工程款利息的約定，發(fā)包人也應(yīng)支付屬于法定孳息性質(zhì)的利息。沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)的，按照同期同類貸款利率計算。

計息時間：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

(1)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;

(2)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

(3)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

八、工程款的優(yōu)先受償權(quán)

法律規(guī)定：合同法第286條、《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》。

1、優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)為法定抵押權(quán)。

2、優(yōu)先受償權(quán)的行使主體：立法上不排斥勘察人、設(shè)計人，但實踐中一般僅指施工合同的承包人。

除此之外，分承包人及轉(zhuǎn)承包人亦不能主張優(yōu)先受償權(quán)。如施工合同無效，則承包人便不享有優(yōu)先受償權(quán)，但實踐中有不同觀點，如浙江高院。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使期限：六個月，從竣工之日或約定的竣工之日起算。正?？⒐さ?，該竣工之日一般指建設(shè)工程完成建設(shè)方、設(shè)計方、施工方、監(jiān)理方等有關(guān)單位驗收之日。無法正?？⒐さ?，從合同約定竣工之日起算。

爛尾工程優(yōu)先權(quán)起算在實踐中有合同解除或終止之日起算和自停工之日起算兩種操作。

4、優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍：

(1)裝修裝飾工程款在范圍之內(nèi)，需要注意的是：①如裝修工程的發(fā)包人不是建筑物的所有人或者承包人與所有權(quán)人之間無合同關(guān)系的，承包人不能享有優(yōu)先受償權(quán);②裝修工程優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍僅限于因裝修增值部分。

(2)通說認(rèn)為，利息不屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍。至于墊資款需判斷是否屬于承包人對建設(shè)工程的實際支出，以區(qū)分處理：①如承包人墊資款物化成了建設(shè)工程的實體，則該墊資款屬于優(yōu)先受償?shù)姆懂?②如承發(fā)包雙方以墊資為名，實際是資金拆借的，應(yīng)屬普通債務(wù)，不享有優(yōu)先受償。

3、承包人對不宜折價或拍賣的建設(shè)工程，如學(xué)校、醫(yī)院、市政橋梁等以公益為目的的事業(yè)單位、教育機構(gòu)和社會公共設(shè)施等不享有優(yōu)先受償權(quán)。

4、承包人對消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項(超過總價50%)的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)受限制。

5、對建設(shè)用地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)，實踐操作中，可對建設(shè)工程和建設(shè)用地使用權(quán)分別進(jìn)行價值評估，確定各自在總價款中的比例，然后一并拍賣，拍賣成交后再確定建設(shè)工程承包人可以優(yōu)先受償?shù)慕痤~。

6、未到期部分工程款能否一并主張優(yōu)先受償權(quán)

按規(guī)定不能，實踐中突破或防范要點：①合理利用不安抗辯權(quán)規(guī)則，使未到期債權(quán)視為到期;②設(shè)計合同條款，事前防范。

九、工程質(zhì)量的相關(guān)實務(wù)

法律規(guī)范：《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》

1、確定工程質(zhì)量的方法：①建設(shè)工程質(zhì)量檢測機構(gòu);②具備工程質(zhì)量鑒定資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)。

2、法規(guī)對常見質(zhì)量問題的規(guī)定及司法處理原則

(1)承包人應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任的有：

①偷工減料，或材料不合格;

②未按圖施工，未按施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工;

③工人技能不達(dá)標(biāo)，質(zhì)量管理粗放;

④對于發(fā)包方提供的材料，未經(jīng)檢驗合格或明知不合格而使用;

⑤對于設(shè)計方案和圖紙，應(yīng)當(dāng)能判斷其缺陷，沒有判斷或沒有提出的;

⑥承包人不具備資質(zhì)，因資金、技術(shù)、設(shè)備、管理造成的質(zhì)量問題。

(2)承包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的實現(xiàn)方式：一是修理、返工或者改建，并承擔(dān)費用，因此逾期交付的還應(yīng)承擔(dān)違約金和發(fā)包方的實際損失;二是承包人拒絕修理等的，發(fā)包方可以要求減少支付工程價款;三是整改后仍不合格的或質(zhì)量屬于不可修復(fù)的，可以不支付工程款;已支付的亦可按不當(dāng)?shù)美颠€，同時還應(yīng)賠償發(fā)包方損失;四是依合同約定支付違約金。

(3)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任的有：

①提供的設(shè)計有缺陷;

②提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn);

③直接指定分包人分包專業(yè)工程的。

十、工程(造價、質(zhì)量、工期)鑒定的相關(guān)實務(wù)

鑒定糾紛主要集中在造價、質(zhì)量、工期問題上，其中質(zhì)量問題還分為鑒定工程質(zhì)量缺陷、造成缺陷原因的鑒定、工程加固和缺陷整改方案及費用的鑒定。

1、造價的鑒定

1)對于合同約定的固定價范圍內(nèi)依法不予以鑒定，但因合同承包范圍之外、設(shè)計變更、簽證、索賠等情況導(dǎo)致工程量變化的，均需要通過鑒定來確定工程價款。

2)工程造價鑒定的計價標(biāo)準(zhǔn)主要有三：①定額計價標(biāo)準(zhǔn)②工程量清單計價標(biāo)準(zhǔn)③市場價。

(1)當(dāng)事人對計價標(biāo)準(zhǔn)或方法有約定的，應(yīng)按約定結(jié)算;

(2)無約定或約定不明的，計價方法小分三種：一是執(zhí)行政府定價或指導(dǎo)價;二是按照訂立合同時履行地的市場價格履行;三是參照簽訂建設(shè)工程施工合同當(dāng)時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款，一般包括定額和市場信息價。

3)合同無效時的造價鑒定前提系需要工程質(zhì)量合格，且需以按實結(jié)算方式進(jìn)行造價鑒定時其收取和鑒定結(jié)論應(yīng)排除利潤。

2、質(zhì)量鑒定

提出質(zhì)量鑒定時，一般應(yīng)包含以下內(nèi)容：

(1)是否存在質(zhì)量缺陷;

(2)質(zhì)量缺陷的程度，是否達(dá)到設(shè)計要求、是否影響使用功能、是否存在結(jié)構(gòu)安全;

(3)質(zhì)量缺陷的成因;

(4)缺陷存在的范圍、分布情況;

(5)缺陷能否修復(fù)、修復(fù)方案;

(6)修復(fù)費用的鑒定。

3、工期鑒定

主要涉及工期能否順延、順延日期及工期延誤造成損失的鑒定。

(1)約定工期短于鑒定的定額工期，一般不會認(rèn)定為無效，按約定確定工期。

(2)發(fā)包人引起工期延誤的常見情形有：未依約提供圖紙、未依約提供開工條件、基準(zhǔn)資料錯誤開工延遲甲供料、分包延遲、付款延遲等;

承包人引起工期延誤的只要情形：工程質(zhì)量不合格返工導(dǎo)致的工期延誤和施工管理不善等原因造成的工期延誤。

其他原因造成的工期延誤情形：鑒定所導(dǎo)致的工期延誤;工程量增加、設(shè)計變更所導(dǎo)致的工期延誤;不可抗力、意外事件導(dǎo)致的工期延誤。

十一、建設(shè)工程領(lǐng)域承擔(dān)連帶責(zé)任的情形

1、共同承包

(1)《建筑法》第27條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)《合同法》第267條規(guī)定：“共同承攬人對定作人承擔(dān)連帶責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外。

(3)《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體的，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、合法分包

(1)《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

(2)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第16條規(guī)定：“分包工程承包人應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

(3)《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、違法分包、轉(zhuǎn)包

(1)《建筑法》第67條規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(2)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條規(guī)定:“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任?！?/p>

4、轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)

《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

5、安全檢驗檢測中介機構(gòu)的出具虛假證明

(1)《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“承擔(dān)檢測檢驗、安全評價的中介機構(gòu)，出具虛假評價證明，尚不夠刑事處罰的，沒收違法所得，違法所得在五千元以上的，并處違法所得二倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足五千元的，單處或者并處五千元以上二萬元以下的罰款，同時可對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五千元以上五萬元以下的罰款;給他人造成損害的，與生產(chǎn)經(jīng)營單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

6、設(shè)計、施工缺陷的

《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。因設(shè)計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

7、監(jiān)理單位違法監(jiān)理

(1)《建筑法》第35條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第69條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

(2)《建筑工程質(zhì)量管理條例》第67條規(guī)定：工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：

①與建設(shè)單位或者施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的;

②將不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備按照合格簽字的。

(3)《實施工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督規(guī)定》第19條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位違反強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，將不合格的建設(shè)工程以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備按照合格簽字的，責(zé)令改正，處50萬元以100萬元以下的罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

8、建設(shè)合同擔(dān)保

《建設(shè)部關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定(試行)》第4條規(guī)定：“保證人提供的保證方式為一般保證或連帶責(zé)任保證?！钡谖鍡l規(guī)定：“本規(guī)定所稱擔(dān)保分為投標(biāo)擔(dān)保、業(yè)主工程款支付擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保和承包商付款擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)?？刹捎猛稑?biāo)保證金或保證的方式。業(yè)主工程款支付擔(dān)保，承包商履約擔(dān)保和承包商支付擔(dān)保應(yīng)采用保證的方式。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任

9、勞動損害

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第9條：“建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機制。建設(shè)單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程(業(yè)務(wù))發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>