被害人自陷風(fēng)險是什么

詐騙罪中被害人自陷風(fēng)險的問題，直接涉及被害人行為是否可以影響對行為人的不法評價以及基于何種觀點來影響對行為人不法評價的問題。顯然，這一問題關(guān)乎刑法介入財產(chǎn)保護的界域，具有重大的理論與實踐意義。就研究狀況來看，針對過失犯中的被害人自陷風(fēng)險，學(xué)者們著墨甚多，成果豐碩;但對于詐騙罪等故意犯中被害人的自陷風(fēng)險，研究卻極為匱乏。甚至有學(xué)者下定義時直接將故意犯排除?；卮鸨缓θ俗韵蒿L(fēng)險(無論是故意犯還是過失犯)問題，存在多種理論方案。本文擬以詐騙罪為中心，對解決被害人自陷風(fēng)險的諸種教義學(xué)模型進行檢視，提出負責(zé)范圍的劃分應(yīng)從“人的行為對于利益侵害結(jié)果的意義”來考量，并對其間適用目的性限縮存在的一些問題進行初步反思。

一、刑法保護與自我保護

1977年德國學(xué)者首次將被害人懷疑這一事實創(chuàng)造性地引入到詐騙罪的“錯誤”要素的判斷中。他認為，刑法乃國家保護法益所使用的最后手段，如果被害人本身可以經(jīng)由適當?shù)氖侄蝸肀Ｗo其法益而任意不用時，則刑法自無介入之余地。在詐騙罪中，對詐術(shù)已經(jīng)產(chǎn)生具體懷疑的被害人，卻仍然交付財物予行為人或為其它財產(chǎn)處分，可以認為被害人在此情況下并未陷入認識錯誤，其具有保護自己法益的可能性，因而對其不予刑法保護。因為在評價上，被害人的行為僅屬于涉及風(fēng)險的投機行為，欠缺刑法保護的必要性。因此，并不該當詐騙罪中“陷于錯誤”這一犯罪構(gòu)成要件。此后，先后有學(xué)者對此問題展開了深入、持續(xù)的研究，逐漸形成了一個以詐騙罪為主要演練平臺的所謂“被害人信*學(xué)”理論。該理論的直接根據(jù)是刑法的最后手段性原則，而這一原則的上位原則是德國基本法中的輔助性原則。刑法的最后手段性原則是基本法輔助性原則在刑法中的具體化，被害人信*學(xué)保證了最后手段性原則在刑法、尤其是犯罪構(gòu)成要件解釋中的具體化運用。據(jù)此，當被害人以一種可被期待的或者很容易的方式可以充分地自我保護來回避法益侵害時，刑法就沒有必要給予保護。本文認為，被害人信*學(xué)在論據(jù)與結(jié)論上均難言妥當。其主要問題是：

首先，刑法規(guī)范指引發(fā)生偏差。按照被害人信*學(xué)，禁止詐騙的刑法規(guī)范將變?yōu)樽柚贡缓θ送稒C的規(guī)范?？墒牵灰妆揪碗y免風(fēng)險，在風(fēng)險面前，被害人普遍存在投機心態(tài)，刑法憑什么要求被害人認識到風(fēng)險就必須回避?如果這樣，刑法就不是在制裁行為人，而是在限制被害人的交易自由。教授“屬于涉及風(fēng)險的投機行為，欠缺刑法保護的必要性”的推斷似乎過于跳躍。“涉及風(fēng)險的投機行為”為何就“欠缺刑法保護的必要性”?按照教授的觀點，刑法在這里等于宣示了“只要認識到交易涉風(fēng)險，就必須盡可能回避，否則后果自負”，這就發(fā)生了刑法規(guī)范在指引國民行為上的偏差。行騙人創(chuàng)出一個不被容許的風(fēng)險后，一旦被害人認識到風(fēng)險，刑法就對被害人提出了消解風(fēng)險的責(zé)任要求，顯然，這對被害人提出了過高的期待。但問題是，這樣的要求和期待是從詐騙罪規(guī)范中導(dǎo)引不出來的。就常理而言，即便認識到交易風(fēng)險，但核不核實、回不回避均是被害人交易自由的題中應(yīng)有之義。我們不能說，被害人面對風(fēng)險產(chǎn)生懷疑的，如果核實后未識破詐術(shù)，仍在半信半疑中與行為人作出交易的，刑法對該被害人就予完整保護;被害人在懷疑之下并未核實就與行為人作出交易的，刑法就對該被害人不予完整保護。簡言之，禁止詐騙的規(guī)范不能變?yōu)橄拗票缓θ私灰鬃杂傻囊?guī)范。

其次，刑罰功能被自我保護取代。有其他教授質(zhì)疑，刑法補充性的基本內(nèi)涵是，國家能夠使用較輕微的方法以預(yù)防社會損害時，就無刑法適用余地。該原則是針對國家的行為而言，適用對象并不包括一般國民，不是說“國民可以自我保護時，刑法便沒有適用的余地”。將刑罰權(quán)賦予國家獨占，正是為了解除國民的自我保護任務(wù)。如果個人因為輕信他人就不能得到國家保護，那么，個人在公眾生活中就必然時時刻刻提心吊膽，個人行為的自由也隨之受到限制。⑾詐騙罪既然已被立法，那就意味著相應(yīng)的詐騙行為被宣告為具有犯罪意義;被宣告具有犯罪意義就等于相當程度地免除了被害人的自我保護義務(wù)。對于使用詐術(shù)所創(chuàng)建出的風(fēng)險，被害人沒有義務(wù)承受。與其去探究被害人在個案中有沒有自我保護可能性，不如去論證被害人在個案中應(yīng)不應(yīng)該有免于自我保護的權(quán)利。就詐騙罪中的被害人自陷風(fēng)險而言，要追問的不是被害人是否因自陷風(fēng)險遭受財產(chǎn)損失就不應(yīng)該受到刑法保護，而是他有沒有在認識到風(fēng)險的情況下交易而不遭受財產(chǎn)損失的權(quán)利。如果否認被害人有這種權(quán)利，整個社會交往以及社會風(fēng)險狀態(tài)就不會朝著更安全、更進步的方向前進，而是慢慢萎縮，每個人都會把他人視為潛在的敵人。

第三，以自我保護可能性作為可罰性基礎(chǔ)。被害人信*學(xué)的立論是，被害人具有自我保護可能性卻放棄自我保護，因此不值得刑法保護。問題是，被害人是否具有自我保護可能性，對于行為人而言是偶然的事情。例如，行為人面對謹慎的甲與輕率的乙，甲在對詐術(shù)產(chǎn)生懷疑后檢驗了行為人的說法，但仍未識破，在半信半疑情況下處分了財產(chǎn)，乙在對詐術(shù)產(chǎn)生懷疑后有辦法驗證但就是不去驗證，也是在半信半疑情況下處分了財產(chǎn)，按照被害人信*學(xué)觀點，甲仍然值得刑法保護，因此行為人成立詐騙既遂，對乙則只能成立詐騙未遂。但甲乙是怎樣的人并不應(yīng)該影響行為人相同行為的評價意義，如果有時候刑法回應(yīng)有時候不回應(yīng)，規(guī)范效力就將處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)。更何況，按照被害人信*學(xué)的釋義，甲乙處分財產(chǎn)時都是處于“懷疑”狀態(tài)，即便甲已經(jīng)檢驗過一次行為人的說法，但并未完全奏效，按照被害人信*學(xué)的原則，甲應(yīng)該放棄交易才是，這便產(chǎn)生了另外一個尖銳的問題：甲到底要檢驗到何種程度才算盡到回避義務(wù)，才能得到刑法保護?換言之，何謂被害人信*學(xué)的“能夠”自我保護?實際上，影響被害人能否自我保護的因素很多，如被害人能力、獲取信息的渠道、風(fēng)險認知的程度、采取措施的可能性，等等?？梢姡芊褡晕冶Ｗo完全是一種概率，并沒有辦法回答上述規(guī)范問題。

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