被告人顧某因犯尋釁滋事罪，2001年8月15日被灌南縣人民法院判處有期徒刑十個月，刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止。被告人顧某在灌南縣看守所服刑期間，多次采取毆打、體罰被監(jiān)管人員邵某和孫某，分別致邵某指甲感染化膿，孫某輕微傷。2002年4月14日，被告人顧某再次毆打、體罰孫某時，孫某因不堪忍受其毆打、體罰而吞食硬幣自殺未遂。2002年4月20日，被告人顧某刑滿釋放當(dāng)日，又因涉嫌破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留。人民檢察院認(rèn)為，被告人顧某在服刑期間，無視監(jiān)規(guī)，無故毆打、體罰被監(jiān)管人員，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百一十五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以破壞監(jiān)管秩序罪追究其刑事責(zé)任。被告人顧某在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。案件經(jīng)公開開庭審理，合議庭評議認(rèn)為，被告人顧某已構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪，決定對其判處有期徒刑二年。但是在對被告人顧某如何實行數(shù)罪并罰，出現(xiàn)了不同意見。第一種意見認(rèn)為，被告人顧某新犯的破壞監(jiān)管秩序罪符合刑法第六十九條的規(guī)定，應(yīng)與原犯尋釁滋事罪實行數(shù)罪并罰，就應(yīng)當(dāng)按刑法第七十一條的規(guī)定，采用“先減后并”的原則，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，即以原犯尋釁滋事罪判處有期徒刑十個月尚未執(zhí)行完畢的剩余刑期，與其新犯的破壞監(jiān)管秩序罪所判處的有期徒刑二年合并，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，原犯尋釁滋事罪判處的有期徒刑十個月尚未執(zhí)行的剩余刑期，應(yīng)是被告人顧某因犯破壞監(jiān)管秩序罪被采取特別羈押措施（刑事拘留）之日后尚未執(zhí)行完畢的刑期，即2002年4月20日之前已執(zhí)行完畢的刑罰。最高人民法院1990年9月27日法（研）復(fù)??1990??14號《關(guān)于如何確定刑滿釋放日期的批復(fù)》的規(guī)定：被判處有期徒刑、拘役的犯罪分子的刑滿釋放日期應(yīng)為判決書確定的刑期終止之日。被告人顧某原犯尋釁滋事罪的刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止，2002年4月20日應(yīng)刑滿釋放，故其因犯破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留前未執(zhí)行完畢的前罪的余刑期為零。刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”原則是一個不可分割的整體，“先減”與“后并”相互依存，其中“先減”得到的余刑是前提，是基礎(chǔ)，先減而有余刑，才能前后相并，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。被告人顧某前罪所判的有期徒刑十個月已于其因新犯破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留時刑滿，也就沒有尚未執(zhí)行完畢的余刑，喪失了與后罪刑罰合并、實行數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)直接對后罪作出判決，執(zhí)行后罪所判的刑罰。判決表述為：被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪，判處有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止。筆者以為對于被告人顧某原犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑十個月尚未執(zhí)行的剩余刑期的計算，與第一種意見相同，但對是否實行數(shù)罪并罰，正好同第一種意見相反。這種意見認(rèn)為，數(shù)罪并罰是我國刑罰執(zhí)行的一項重要制度，刑法第六十九條對數(shù)罪并罰的制度作了總則性規(guī)定，第七十條和第七十一條又對數(shù)罪并罰的特殊情況作出具體規(guī)定。既然刑法對數(shù)罪并罰作出了明確的規(guī)定，在審判實踐中就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，對符合數(shù)罪并罰的被告人應(yīng)當(dāng)依刑法第六十九條至第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。被告人顧某在原犯尋釁滋事罪被判處刑罰的執(zhí)行過程中，又犯新罪，符合刑法第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，而不因其前罪所判刑罰在新罪刑拘前已刑滿、沒有尚未執(zhí)行的余刑就不實行數(shù)罪并罰。第一，被告人顧某是在前罪判處刑罰宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，符合刑法第六十九條、第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰條件；第二，刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”原則，作為判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的數(shù)罪并罰方法，并未規(guī)定原判刑期與已執(zhí)行完畢的刑期相減的結(jié)果不能為零。

綜上兩點(diǎn)原因，即使原判刑期在被告人因犯新罪被采取強(qiáng)制措施時已刑滿而沒有尚未執(zhí)行的剩余刑期，前罪與新罪也應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。就本案而言，被告人顧某原犯尋釁滋事罪所判刑罰在其犯新罪被刑拘時已刑滿而無剩余刑期，還應(yīng)與新犯的破壞監(jiān)管秩序罪實行數(shù)罪并罰，判決書中可僅表述為：被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪判處有期徒刑二年，與原犯尋釁滋事罪判處有期徒刑十個月的余刑合并，決定執(zhí)行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止，而不表述原犯尋釁滋事罪所判刑罰尚未執(zhí)行完畢的余刑期限；或者直接表述為被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月20日止。后一種表述的優(yōu)點(diǎn)在于既可避免表述犯尋釁滋事罪所判刑罰已刑滿而沒有尚未執(zhí)行完畢的剩余刑期，又能體現(xiàn)出已對其實行數(shù)罪并罰，也符合刑法規(guī)定的“應(yīng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上決定執(zhí)行的刑期”的數(shù)罪并罰的刑期決定方法。