《人民法院報(bào)》2008年11月5日第6版刊載了周*平、朱-帥《限制加重并罰時(shí)“以上、以下”不應(yīng)包括本數(shù)》一文(下稱“限文”)，該文所涉及的問題是：刑法第六十九條關(guān)于數(shù)罪并罰“應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期”，是否包括總和刑期與最高刑期的本數(shù)在內(nèi)?“限文”作者認(rèn)為不應(yīng)包括本數(shù)在內(nèi)，并舉例：被告人黃某，一審以搶劫罪判處有期徒刑七年，盜竊罪判處有期徒刑六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月(即決定執(zhí)行的是總和刑期本數(shù))。“限文”認(rèn)為，如果決定執(zhí)行的刑期是總和刑期或者最高刑期本數(shù)，就會(huì)出現(xiàn)三個(gè)問題：一是無(wú)法體現(xiàn)數(shù)罪并罰的立法本意，二是違背限制加重原則的立法本意，三是對(duì)刑法條文的理解出現(xiàn)根本性矛盾，因而是錯(cuò)誤的。筆者認(rèn)為，一般情況下、原則上不宜以本數(shù)作為決定執(zhí)行的刑期，這是正確的，審判實(shí)踐中也是這么做的;但是，如果認(rèn)為刑法第六十九條中的以上、以下不包括本數(shù)，絕對(duì)排斥本數(shù)的適用，則是一種誤解，并非立法本意。

一、“限文”認(rèn)為，決定執(zhí)行的刑期如果是本數(shù)，就會(huì)出現(xiàn)或者是縱容犯罪，或者是過于嚴(yán)苛兩種傾向，在實(shí)質(zhì)上違背立法本意。本文前面已經(jīng)講到，一般情況下、原則上不要以本數(shù)作為決定執(zhí)行的刑期，以免出現(xiàn)輕縱或者過嚴(yán)的傾向，這是立法的價(jià)值取向。但是，如果將此絕對(duì)化，真理多走一步就會(huì)出現(xiàn)謬誤。事實(shí)上是不是只要適用了本數(shù)就一定會(huì)出現(xiàn)上述不良傾向呢?答案是否定的。當(dāng)根據(jù)案件的具體情節(jié)和兩個(gè)本數(shù)之間的差距，可以適用其中一個(gè)本數(shù)作為決定執(zhí)行的刑期時(shí)，也不排斥以本數(shù)作為決定執(zhí)行刑期的可能性。例如，某被告人一個(gè)罪判拘役六個(gè)月，一個(gè)罪判拘役一個(gè)月，無(wú)論是決定執(zhí)行七個(gè)月還是六個(gè)月，就很難說(shuō)是嚴(yán)苛或者是縱容到哪里去了。同時(shí)，“限文”中所舉例子，搶劫罪判七年，盜竊罪判六個(gè)月，決定執(zhí)行七年六個(gè)月，也不具有“嚴(yán)苛”的典型性，因?yàn)閮蓚€(gè)本數(shù)相差不大，如果該案有在決定執(zhí)行刑期時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情考慮的從重情形，決定執(zhí)行七年六個(gè)月也是適當(dāng)?shù)?，至少不違背法律規(guī)定。當(dāng)然，該案盜竊罪如果不是判的六個(gè)月而是六年，那么決定執(zhí)行總和刑期十三年就明顯不當(dāng)，過于嚴(yán)苛，不符合立法的價(jià)值取向了。

二、“限文”認(rèn)為如果決定執(zhí)行總和刑期，等于實(shí)行的是并科原則，從而違背限制加重的基本精神，并認(rèn)為我國(guó)數(shù)罪并罰原則中，死刑、無(wú)期徒刑是吸收原則，附加刑是并科原則，自由刑是限制加重原則。首先要指出的是，將無(wú)期徒刑與自由刑兩個(gè)概念并列犯了邏輯錯(cuò)誤，因?yàn)闊o(wú)期徒刑也是自由刑中的一種?！跋尬摹鄙鲜鲆詫?duì)等式的方法來(lái)劃分?jǐn)?shù)罪并罰原則是我國(guó)刑法學(xué)界一度長(zhǎng)期存在的一個(gè)誤區(qū)，現(xiàn)今已有不少學(xué)者意識(shí)到了這個(gè)問題，不再采用這種機(jī)械的劃分方法。“限文”作者似乎有所落伍。